深福府复决﹝2019﹞51号

深 圳 市 福 田 区 人 民 政 府

行政复议决定书

深福府复决﹝2019﹞51号

申请人：刘**

被申请人：深圳市福田区规划土地监察局

地址：深圳市福田区沙头街道福强路金地工业区106栋四楼法定代表人：吴强华，职务：局长

　　申请人不服被申请人于2019年7月3日作出的深华富规土监行案[2018]**号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人称：《行政处罚决定书》指出的违法事实为：该处加建电梯工程中未按批准图纸建设，电梯走道向北外扩0.6米并增加凸窗，向西外扩0.6米并增加凸窗、空调机位，电梯走道与建筑主体间的凹槽加建成内阳台（5.19㎡），封闭走道并在走道内加建隔墙。申请人认为：《处罚决定书》处罚依据的《房屋建筑面积测绘报告》不符合深圳市测绘规范，建筑面积数据有出入，同时存在法律条款适用错误。申请人提出以下书面复议意见：

　　一、《处罚决定书》提及的违法建筑面积数据不准确，定性不适。根据《深圳市建筑设计规则》1.0.3及3.1.4.5的规定，申请人房屋测量的窗台高度不小于0.45m，凸窗外侧无其他建筑空间，窗体上、下方凹入部分的外侧无围护物封闭、遮挡，凸窗的高度小于2.2m，凸窗的进深不大于0.6m，合乎规范，不计算建筑面积。根据深圳经济特区《房屋建筑面积测绘技术规范》3.51条对凸窗的定义为“为房间采光和美化造型而设置的凸出建筑外墙面的窗”，且在《深圳市建筑设计规则》允许范围内不计建筑面积。凸窗下面是放空调主机的位置，这样既美化了建筑物的造型、美化城市景观又使空调主机的摆放规整安全。**居小区是1997年6月份竣工的，至今已经20多年了，由于当时对建筑的标准要求低，施工建设质量差,原窗户小、采光差，这次在电梯建设时把窗做成凸窗，根据深圳经济特区《房屋建筑面积测绘技术规范》3.51条对凸窗的定义，申请人认为此凸窗没有增加建筑面积，没有影响城市景观，没有影响公共安全，没有侵害小区外的业主的利益，而是符合政府提倡的满足提高居民的生活质量水平要求也符合美化城市景观的要求，符合当前国家对老旧小区进行改造的政策要求。

　　二、拆除可能导致安全隐患。关于《处罚决定书》的证据方面，申请人未收到被申请人出具的任何关于拆除不影响原有建筑安全的专业检测报告，根据小区业主委托深圳大学结构工程研究所出具的、对**居4栋电梯加建工程业主自行加建部分所作的检测鉴定报告，由于向北处和向东扩建的凸窗部分和走道、空调机位的建设是同主体工程一起绑扎钢筋并整体浇筑建设的，电梯走道与原有建筑主体间凹槽加建的内阳台已植钢筋进入原有建筑主体梁板，如果强行拆除以上建筑必将影响整个原有建筑和合法加建建筑结构安全。在拆除过程中整个建筑将受到扰动，存在造成房屋结构开裂、使整个房屋成为危房的可能性。另外，小区超过125户业主对加建部分装修完毕并已入住，强行拆除势必影响房屋水电燃气管道的安全运行，综上行为将严重影响住户的生活和生命安全。这个后果十分严重，这个安全责任谁也承担不起。

　　三、建议采取的处罚方式。因被申请人作出的行政处罚决定影响原有建筑和合法加建建筑的安全、以及住户的生活和生命安全，根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第九条规定，拆除加建建筑可能影响相邻建筑安全的，加建行为符合不能拆除的情形，即应按照《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定“没收违法所得并处罚款”进行处罚。

　　四、针对业主未严格按照报建图纸加建的行为，申请人作出以下申辩理由：1.加建行为情有可原。原有图纸电梯间走道未封闭属于设计缺陷。深圳台风暴雨天频繁的气候环境下电梯间走道外露未封闭极度不安全，电梯很容易进水造成电器短路。况且，裸露的过道，老人和小孩往来十分危险，施工中根据实际情况封闭走廊是为了电梯安全和人身安全，弥补了设计图纸上的不足。据了解，其它多个老旧住宅区加建电梯工程的电梯间和走道都进行了封闭。这种封闭阳台的行为不属于严重影响城市规划，当属于深圳的市情，请复议机关考虑本地的气候原因给予符合安全的处理。2.走道加建隔墙为套内使用是为了***低层住户的不支持态度，而且在棚改和城市更新项目里回迁户增加一间套内房属常规做法。隔墙是起内部分隔作用的，不是承重结构，不涉及增加建筑面积，不影响房屋结构安全，没有对房屋外部造成影响，图纸上没有标示隔墙的单元在装修时每个用户根据自己的使用习惯自行增加隔墙属于正常房屋内部装修范畴，不属于违章。3.我市旧居住区综合整治项目大多加建了凸窗，现行市面绝大多数房地产开发项目封阳台、走道以及利用花池改成室内使用属于审批部门和执法部门默许建设的行为。选择性执法对申请人严重不公。**居住宅小区虽然存在未按报建图纸施工的加建行为，但是同期全市各开发商建设的楼盘预留空间“拓展面积”现象大量存在，针对开发商类似搭板加建、封闭凹槽加建行为普遍采用没收违法所得的处罚方式，例如**都是采取不拆除、没收违法所得的行政处罚，以上个别楼盘甚至加建面积在户均50平方米以上。被申请人针对本小区业主的轻微违法行为、且相对弱势群体地位等情况全然不顾，施以不安全的强行拆除行政处罚，选择执法意味浓厚。4.没收违法所得并处罚款的处罚与违法情节相称。按照《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定不予拆除的处罚方式，**居小区业主虽然可以继续使用超出图纸的加建面积，但是业主除了要承担加建部分同类房地产市场价格的价款外，还需多负担建筑造价一定比例的罚款和加建部分的全额建造成本完全是得不偿失。如果采用强行拆除方式，每户除了要承担拆除费用近10万元外，因拆除行为将造成原有建筑无法居住，业主需自行在外居住两年以上的过度费成本约24万，修复装修具备入住条件约需15万元，每户损失超过50万元，社会成本高昂。

　　综上所述，请区政府尊重事实，依据法律的规定，撤销被申请人作出的深华富规土监行案[2018]**号《行政处罚决定书》，改为没收违法所得的处罚方式。

　　被申请人答复称：一、被申请人依法具有查处规划违法行为的职权

　　根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条第（二）款，以及深圳市人民政府制定的《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》第五条，区规划土地监察机构履行查处辖区内规划违法行为案件的职责，有权对其辖区内的违法建设行为进行调查取证，并依法实施行政处罚。本案中，被申请人作为福田区的规划土地监察机构，依法查处辖区内未按批准图纸建设的违法加建、改建，符合法定的执法主体要求。

　　二、本案作出行政处罚决定所依据的事实清楚，证据充分

　　（一）本案认定的违法建设事实。2018年12月4日，被申请人收到《市规划国土委福田管理局关于**居小区加建电梯工程规划验收相关问题的复函》，称**居小区加建电梯工程未申请规划验收，工程存在未按图施工的情况，且不符合规划验收条件。被申请人随即立案，开展调查。2018年12月21日，经被申请人委托，深圳市**勘测设计有限公司对涉案建筑进行了实地现状测绘，针对**居四栋加建现状面积出具了《房屋建筑面积测绘报告》。根据该报告和调取的图纸，申请人在加建电梯工程中未按照批准图纸建设，将电梯走道外扩增加凸窗和空调机位，电梯走道与建筑主体间的凹槽加建成内阳台，封闭走道并在走道内加建隔墙。

　　2019年4月11日，被申请人向申请人依法送达了《协助调查通知书》、《调查询问通知书》和《申请回避权利告知书》，要求其提供涉案违建部分的相关审批资料，但申请人未能提供。依据上述在案证据和情况，被申请人确认申请人在实施加装电梯工程的过程中，未按批准图纸建设，擅自加建、改建。

　　（二）关于行政处罚相对人的确定。根据被申请人调取的不动产查询结果表，本案申请人于2018年6月15日受让取得**居小区4栋803的房屋所有权。尽管其取得房屋产权的时间在电梯加建工程完工之后，但违法加建、改建并未因房屋产权转移而消除，申请人作为涉案房屋的状态责任人，应当对其名下房屋的违法状态承担行政责任。再者，由于房屋产权证书上有分户图和房屋面积，申请人对于其购得房屋的实际状态与登记不符，应当是明知的，同时客观上也享有了违法加建、改建所带来的利益。至于部分后购入房屋的业主提出的其为违法面积支付了价格，应属于现业主与前业主之间的民事法律关系，不影响被申请人确定现业主为本案的处罚相对人。

　　（三）关于违法建筑面积的认定。有关申请人在复议申请书中提到违法建筑面积数据不准确，该理由不能成立。其一，在深圳市**勘测设计有限公司出具的《房屋建筑面积测绘报告》中，外扩部分加建的空调机位和凸窗列为不计算建筑面积部分的投影面积，被申请人在《行政处罚决定书》中也并未将凸窗计算为建筑面积，申请人的主张与事实相悖。其二，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》第一条第二款，违法建筑包括不按批准的设计图纸施工的建筑，擅自改建、加建的建筑等。建筑面积增加只是违法建筑的一种形式，凸窗不计算建筑面积，不表示其能够成为合法的建筑部分。本案中，申请人在走道外扩增加凸窗，不符合批准的设计图纸，将之认定为违法建设并无不当。

　　原深圳市规划和国土资源委员会2013年12月25日发布的《深圳市既有住宅加装电梯的实施意见》第七条第二款规定，在加装电梯建设过程中，申请人应当严格按照经批准的施工图进行施工，不得违反建设工程规划批复对既有住宅进行违法改扩建。上述在案证据共同证实，申请人在加装电梯工程的过程中，未按批准图纸施工，擅自违法加建、改建。本案行政处罚决定所依据的事实清楚，有充分的在案证据证明。申请人在复议请求和理由中要求改变处罚方式，也已间接承认违法建设事实。

　　三、本案行政处罚决定的适用法律正确，内容合理适当

　　（一）本案作出行政处罚的适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。本案中，申请人在实施加装电梯工程的过程中未按批准图纸施工，未经规划审批变更即擅自加建、改建，违反该条款规定。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《深圳市规划、土地、房地产、地名、测绘、矿产违法行为行政处罚处裁量权实施标准（修订）》（深规土〔2016〕392号）第2条规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，责令停止建设、限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除；拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害，不能拆除的，没收实物或者违法收入。根据深圳市规划和自然资源局福田管理局于2019年3月6日作出的《市规划和自然资源局福田管理局关于**居小区加建电梯工程违法加改建的函》，经该局研究，**居小区加建电梯工程未按批准图纸施工的违法加、改建之处，不能规划保留。据此，被申请人适用上述有关违法建设无法采取改正措施消除规划影响的规定，作出限期拆除决定，适用法律正确。

　　此外，部分业主提出《行政处罚决定书》没有优先适用《深圳市城市规划条例》，导致没有对涉案事实是否属于严重影响城市规划的情形进行分析。《深圳市城市规划条例》第七十三条第一款规定，因违法建设而严重影响城市规划或影响城市规划又不能采取改正措施的，应责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物，造成公用设施和市政设施损坏的，当事人应负修复及赔偿责任。该条款中的“严重影响城市规划或影响城市规划又不能采取改正措施”与《中华人民共和国城乡规划法》第六十三条中的“无法采取改正措施消除影响”本质上是相同的，前者只是后者表述的具体化。本案中，深圳市规划和自然资源局福田管理局已通过发函的方式确认涉案违法建设不能规划保留，部分业主对适用法律错误的主张，实属对法律规定存在误解。

　　（二）本案作出行政处罚决定的内容适当。依据前述查明的事实，在涉案违法建设不能规划保留的情况下，被申请人作出了限期30日内拆除违法建设部分的行政处罚决定。如部分业主在复议申请书中所述，违法建设的面积较小，因而该拆除期限合理。

　　有关申请人所称的小区业主委托深圳大学结构工程研究所出具的鉴定检测报告，相关《检测鉴定报告》系由业主单方委托检测，并且其内容与本次拆除决定不具有关联性。其一，《检测鉴定报告》在其评估报告部分明确其检测鉴定目的是“分析该建筑物的安全性能，了解加建、改建部分对建筑主体结构安全及大楼业主正常使用功能的影响”，而非是拆除违法加建、改建部分对建筑安全结构的影响。该鉴定检测的目的和结构复核验算的内容，均与拆除决定无关。其二，《检测鉴定报告》虽然有部分用语提及拆除，但属于该类报告中的“套话”，而非实质性的结论，也未进行任何实质性的解释和验算。参照（2016）苏1291行初326号法院判决，对“不能拆除的”的把握与认定，不应作宽泛理解，只有违法建设呈现明显不能拆除的情形时，才应考虑适用没收这一处罚方式。同时，参照法院在（2013）绍新行初字第4号案件中的裁判观点，如若报告得出的结论仅仅是“会对结构安全造成一定的影响”，而未进一步释明，也未明确得出不能拆除的结论，则该证据不能达到证明拆除会影响房屋主体结构安全的目的。因此，**居小区业主提交的《检测鉴定报告》的评估内容与拆除决定本身缺乏关联性。被申请人经现场评估，确认需要拆除的部分在承重柱之外，作出限期拆除决定并无不当。

　　有关申请人所称的拆除将导致业主遭受高额损失，该理由不足以对抗拆除决定。申请人应当明知违法建设可能造成的经济风险，拆除建筑物将造成损失，并非涉案违法建设保留使用的充分理由，也不符合法律规定的“不能拆除”的情形。因此，拆除违法建筑物将导致业主承担费用和损失，不是抗辩拆除处罚决定的恰当理由。

　　综上，本案作出限期拆除决定适用的法律正确，内容合理、恰当，申请人提出的理由均不能成立。

　　四、本案作出行政处罚决定的程序合法

　　（一）本案作出行政处罚决定的基本经过。2018年12月4日，被申请人收到原深圳市规划国土委福田局复函，称**居小区加建电梯工程未申请规划验收，且存在未按图施工，不符合规划验收条件的情况。被申请人以此为案件线索，正式立案调查。2018年12月21日，被申请人委托专业机构现场测绘，测绘结果显示加建电梯工程未按批准图纸建设。2019年1月28日，被申请人对**居小区业主作出《限制房地产权利决定书》，并向深圳市不动产登记中心发出《协助限制房地产权利通知书》。在持续调查违法建设事实和有待确定违法建设行为人的过程中，被申请人依法办理了案件延期。在确认涉案违法加建不能规划保留，且明确本案当事人后，被申请人于2019年4月11日向申请人依法送达了《协助调查通知书》、《调查询问通知书》和《申请回避权利告知书》。2019年4月28日，被申请人向申请人依法作出并送达了深华富规土监行案[2018]**号《行政处罚告知书》，告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利。申请人申请了听证，被申请人于2019年5月22日依法发出《行政处罚听证通知书》，并于5月30日举行了听证会。2019年7月3日，被申请人依法作出深华富规土监行案[2018]**号《行政处罚决定书》，张贴送达了申请人并公告。

　　（二）关于一事不再罚和处罚时效经过。部分业主提出，被申请人2017年曾作出过拆除飘窗的决定，本案应属一事不再罚，该理由不能成立。被申请人2017年作出的拆除决定系针对**居小区部分业主违法加建飘窗，与本案加建电梯工程中的加建、改建无关，系属不同的行为和事实。被申请人针对不同的案件事实进行调查并作出处罚决定，不违反一事不再罚的原则。其次，部分业主认为，被申请人违反违法行为两年内不被发现即不能给予处罚的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，涉案加建、改建违反规划的情形一直持续，具有继续状态，并未终了。被申请人对涉案违法建筑的处罚不受两年的时效限制，作出限期拆除决定没有超过法定期限。

　　综上所述，被申请人在本案中作出限期拆除处罚决定所依据的违法事实清楚，证据充分，适用法律正确、内容适当，程序合法，未对申请人的合法权益造成损害。申请人提出的行政复议理由缺乏事实和法律根据。请依法维持被申请人的行政行为。

　　经查：2014年7月29日，原深圳市规划和国土资源委员会第一直属管理局出具《市规划国土委第一直属管理局关于福田区**居4栋2单元加建电梯工程施工图报建的复函》，同意**居4栋2单元加建电梯工程施工图报建。2018年11月28日，原深圳市福田区城市综合管理行政执法局（以下简称“原福田区综合执法局”）出具《关于**居小区加建电梯工程规划验收相关问题的函》，请原深圳市规划和国土资源委员会福田管理局（以下简称“原市规划国土委福田局”）明确**居1-5栋加建电梯工程是否已进行规划验收、在规划验收过程中有无发现违法建设线索等问题。

　　2018年12月4日，原市规划国土委福田局出具《市规划国土委福田管理局关于**居小区加建电梯工程规划验收相关问题的复函》，明确**局小区加建电梯工程至今未向其申请规划验收，并提到“2018年11月28日上午，深圳市纪律检查委员会、深圳市规划和国土资源委员会……目测该小区加建电梯工程未按图施工之处如下：开敞走道封闭、增加阳台、局部凹槽加建等（具体加、改建情况应以测绘报告为准），且大部分住户已投入使用。以上情况不符合规划验收条件”。同日，原福田区综合执法局制作《案件受理登记表》《立案审批表》，决定对**居小区涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为立案查处。

　　2018年12月21日，受深圳市福田区华富街道办事处的委托，深圳市**勘测设计有限公司对**居小区四栋加建电梯部分进行现状面积测绘并出具《房屋建筑面积测绘报告》，该报告中“3.建筑物面积分户统计表”显示，**居4栋803计算建筑面积部分走道改套内16.10㎡、加建阳台5.19㎡、外墙外扩2.04㎡、封闭过道5.05㎡，不计建筑面积部分空调机位1.02㎡、凸窗2.75㎡。

　　2019年1月28日，原福田区综合执法局制作《限制房地产权利决定书》《协助限制房地产权利通知书》，并分别送达**居小区业主、深圳市不动产登记中心。

　　2019年2月25日，原福田区综合执法局出具《关于**居小区加建电梯工程有关问题的函》，将现场测绘情况、与报建图纸比对情况、查处情况告知深圳市规划和自然资源局福田管理局（原市规划国土委福田局），并请其明确无法规划保留、需要执法查处的内容。2019年3月6日，深圳市规划和自然资源局福田管理局向原福田区综合执法局出具《市规划和自然资源局福田管理局关于**居小区加建电梯工程违法加改建情况的函》，该函明确：“经核对，**居小区加建电梯工程违法加改建情况主要如下：一、**居小区1-4栋电梯走道向北扩0.6米并增加凸窗，5栋电梯走道外扩0.9米。二、1-5栋电梯走道向东侧（或西侧）外扩0.6米并增加凸窗、空调机位等。三、电梯走道与建筑主体之间的凹槽加建成内阳台，增加约5平方米（投影面积）。四、开放式走道封闭改为套内。经研究，**居小区加建电梯工程未按批准图纸施工的违法加、改建之处，不能规划保留，请你局依法依规进行查处。”2019年4月11日，被申请人制作《协助调查通知书》《调查询问通知书》《申请回避权利告知书》并送达申请人。2019年4月28日，被申请人制作《行政处罚告知书》并送达申请人，告知申请人拟对其进行处罚的事实、证据、依据及其享有的陈述、申辩和申请听证的权利。

　　因深圳市福田区机构改革，被申请人承担原福田区综合执法局规划土地监察相关职责。2019年4月28日，申请人向被申请人提交《听证申请书》，次日被申请人制作《听证申请回执》。2019年5月22日，被申请人制作《行政处罚听证通知书》并送达申请人，决定于2019年5月30日10时公开举行听证会议。2019年5月30日，被申请人举行听证并制作《听证笔录》。2019年6月10日，被申请人制作《听证报告》。2019年7月3日，被申请人作出《行政处罚决定书》《限期拆除公告》（深华富规土监行案[2018]**号），并送达申请人。申请人不服该处罚决定，向本机关申请行政复议，同时一并提出对原深圳市规划和国土资源委员会制定的《规划违法行为行政处罚裁量权实施标准（修订）》的审查申请，本机关已于2019年9月9日转送深圳市规划和自然资源局处理。

　　2019年9月25日，深圳市规划和自然资源局出具《市规划和自然资源局关于

　　本机关认为：根据《深圳经济特区规划土地监察条例》（深圳市第六届人民代表大会常务委员会公告第六十二号）第十一条的规定，被申请人负有查处辖区内规划违法行为的职责。

　　本案中，根据《房屋建筑面积测绘报告》《市规划和自然资源局福田管理局关于**居小区加建电梯工程违法加改建情况的函》等材料，申请人存在加建电梯工程未按照批准图纸建设的行为，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。《市规划和自然资源局福田管理局关于**居小区加建电梯工程违法加改建情况的函》已明确“**居小区加建电梯工程未按批准图纸施工的违法加、改建之处，不能规划保留”，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《规划违法行为行政处罚裁量权实施标准》第2条的规定，作出涉案《行政处罚决定书》，符合法律规定，并无不当。

　　综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　维持被申请人深圳市福田区规划土地监察局以深华富规土监行案[2018]**号《行政处罚决定书》作出的具体行政行为。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起十五日内向深圳市盐田区人民法院提起诉讼。

深圳市福田区人民政府

二〇一九年十一月二十八日