工商总局竞争执法局局长解读新反不正当竞争法 

[主持人]各位网友大家好,欢迎您收看中国政府网高端访谈,本期访谈由中国政府网和新华网联合制作推出。11月4日,新修订的《反不正当竞争法》经全国人大常委会表决通过,并将于2018年1月1日起实施。随着时代发展,我国出现了哪些妨碍公平竞争、扰乱市场秩序的新问题?双十一刚刚过去,网络购物已经成为人们的一种生活方式,新修订的《反不正当竞争法》对人们关注的电商刷单、炒信这样的行为有着怎样的处罚措施?今天我们就邀请到了国家工商总局有关负责人和专家一起做客我们中国政府网和网友进行在线交流,欢迎各位。我为大家介绍一下:国家工商总局竞争执法局局长杨红灿,欢迎您。

[国家工商总局竞争执法局局长杨红灿]各位网友大家好,非常愿意就新的《反不正当竞争法》与大家进行交流。

[主持人]第二位嘉宾国家工商总局反不正当竞争处处长杜长红,欢迎您。

[国家工商总局反不正当竞争处处长杜长红]各位网友大家下午好。

[主持人]第三位嘉宾是北京大学竞争法研究中心主任肖江平,欢迎您。

[北京大学竞争法研究中心主任肖江平]各位网友下午好

[主持人]我首先想请问三位嘉宾,在我们网友的日常生活当中,什么样的情况叫做不正当竞争呢?

[杨红灿]这次新修订的《反不正当竞争法》对您所说的不正当竞争作了新的规制,在原来的反不正当竞争法做的规制的基础上进行了修订,它对于混淆、商业贿赂、虚假宣传、商业秘密、不当附奖赠促销、商业诋毁行为和互联网领域不正当竞争行为进行了规定。在日常生活中,我们能够遇到很多不正当竞争行为。

[杨红灿]比如,有时候我们在商场商店购买商品时可能会遇到这种情形:本来想购买某种知名饮料,意外地购买了外包装上以假乱真、非常相似的山寨品牌商品,回去喝了味不对,和原来的商品不一样,仔细一看一个字可能有点出入。另外,从标注“某某青旅”的商店购买了十一黄金周旅游产品,临行前却意外发现购买的不是某知名青年旅行社而是一家从未听闻的旅行社的产品,这是购买的服务不一样。本来想寻找登陆官方网站结果进入域名有一个标点符号之差的网站。这些都会构成新的《反不正当竞争法》规定的混淆的不正当竞争行为,让消费者混淆对商品和服务来源的认知。

[杨红灿]再比如,平常在生活中,有的在企业交易中,有的工作人员出于为所在企业谋利的目的,向交易相对方的工作人员和其他能影响这笔交易的人支付财务行贿。想达成一个目的,让我这个企业能多卖一点,达成一个合约,这种情况可能构成《反不正当竞争法》的关于禁止商业贿赂的规定。像这种情况都在新的反不正当竞争法里面进行了规制。

[主持人]您给我们讲了这个规定,而且举了一些非常生动的例子。但是我们可以这样想一想,只要是有市场行为就一定会有竞争,那么怎么来界定什么是正当,什么是不正当呢?

[肖江平]在国内外的关于反不正当竞争立法中,不正当竞争行为从法律上定义有所不同,但抽象来说,这些国家和地区的反不正当竞争法的共性有几方面,有悖正当竞争,违反本国和本地区现行法律的规定,比如欧盟是一个地区,违反不正当竞争的规定,有悖于商业道德,且违反现行法律规定的市场竞争行为,将竞争性、反道德性和违法性概括进来。

[主持人]随着时代发展,反不正当竞争也有了新情况,在执法过程中应该如何来做,这次新修订的《反不正当竞争法》中又有什么针对性的措施吗?

[杜长红]《反不正当竞争法》在中国也有几十年的历史了,1993年颁布的第一部《反不正当竞争法》规定了十一大类不正当竞争行为。随着市场经济发展,我国法律体系不断完善,如颁布了《反垄断法》。《反不正当竞争法》中一些涉及反垄断的条款就跟《反垄断法》有一定的交叉和重叠,这样在修法当中把涉及反垄断的条款做了删除。随着市场经济的发展又有一些新的竞争行为或者老的竞争行为有新的表现。比如过去经常说的仿冒产品,有一些主要从商标、包装装璜上进行仿冒,但是现在可能会出现权利冲突的情形,比如我将别人的商标注册为我企业的字号,或者我对别人的包装装潢申请一个外观专利,造成市场混淆。这些新出现的情况,新的法律也对它们做了规定。

[杜长红]还有比如我们互联网经济蓬勃发展,可以说给人民生活带来了巨大的便利,也给中国经济带来了巨大的发展。但是互联网企业之间也是有竞争的,不同的流量、用途,目标转移、跳转的情况,都会给从事相同或相似网络技术的公司或是网络经营的企业造成影响,也构成新的不正当竞争行为,所以这次修法对这类行为也做了规定。

[肖江平]总的来看,十一种不正当竞争行为减去了五种,再新加上一种,修订后的《反不正当竞争法》明确规定了七种不正当竞争行为。

[主持人]我们在具体的去剖析法律当中的一些有针对性的措施之前,先来看一看对于不正当竞争行为的管理,我们的思路是怎么样的?管理思路是否也发生了变化?新修订的《反不正当竞争法》又会对我们执法或者说维护市场的正当竞争起到什么样积极的作用?

[杜长红]那我再说点自己的体会。新的《反不正当竞争法》的修订是在我国经济高度发展,市场经济比较活跃的情况下做的进一步修订。随着对市场经济发展深刻的认知,我们也会考虑到很多行为在当事人自我保护、国家公权力的介入、司法最终判决判定这三方面都可以做到对不正当竞争行为的制止和对消费者和经营者权益的保护,我们新修订的《反不正当竞争法》就是在这种发展认知下,对于不正当竞争行为的惩处做了这样三方面的规定:一是加强当事人自我保护的判定,增加了民事保护、民事赔偿条款,特别在有些条款还规定了法定的赔偿额度,在违法所得或者损害难以计算的情况下规定了民事保护的罚则。

[杜长红]二是对于一些需要进行名称更正、自己又不去做更正的,我们通过信用手段,这也是国家管理手段的综合应用。就是说,应用信用手段,如果你自己不去改名,行政机关就可能把你注册的企业信息改为注册代码,如果你的信息在政府的网站上出现的是信用代码,所有和你做交易的人都会知道你的信誉是有瑕疵的,别人就会考量你的交易的安全度,这就是通过信用来解决。三是增加了对违法行为的查处力度,大家如果关注《反不正当竞争法》可以看到在法律责任条款、法律监督条款都做了相应的修订,一是加大了查处违法行为的力度,很多过去一些没有罚则的行为,我们增加了法律责任,过去有罚则,过错与惩罚难相当的也提高了处罚的力度。还有随着市场经济的发展,我们更加主张加强事中事后监管,竞争毕竟发生在民事领域,当事人要对自己的权益进行自我保护,要主动地保护自己的权益。当你的权益确实受到损害的时候,可能你会寻求政府的帮助,工商行政管理部门就要根据投诉举报进行立案查处,所以我们在反不正当竞争的行政执法中强调事中事后监管。

[杨红灿]她讲得非常好,我觉得对于不正当竞争行为,实际上除了政府的执法以外,企业也应该保护好自己的合法权益。实际上不正当竞争行为对消费者、对正当经营者都是一种侵犯,作为媒体、广大消费者,当我们发现不正当竞争行为的时候都有责任和义务向社会公开、向有关行政机关进行举报和投诉,媒体发现这种行为也可以进行披露,共同帮助我们的消费者。这样形成社会的合力,不正当竞争行为就没有存身之地。

[主持人]市场上商标、企业名称可能都会有相似的情况,很容易让消费者产生混淆,网友称之为“傍大牌”。这次新修订的《反不正当竞争法》里面有没有针对的措施?

[杨红灿]这次修订的《反不正当竞争法》在混淆这条里面还是有重墨浓彩的,为消费者识别仿冒、维护合法权益做了很好的规制。就像我刚才说的,消费者买了一个饮料,结果买了别的假冒的饮料一样,刚才你讲的“傍大牌”实际上说的是某些经营者通过仿冒别人的具有一定市场影响力、为消费者认可的商业标识的方式,使消费者产生混淆而误购,从而谋取交易机会的那些不正当竞争行为。什么是傍大牌?这种行为就是。

[杨红灿]在日常生活中,这种现象确实是比较多、层出不穷。第一、比如假冒别人的知名商标,或者将别人的商标注册为自己的企业名称,这个还不少,有些人动点小心思,自己不去正当追求自己的合法权益,光想傍着别人的声誉,最近实际上我们也经常收到企业给我们进行投诉的情况。第二、采用与他人商品名字、包装、装璜相同或者相近似的外观,外观稍微改动造成近似。第三、将知名企业名称中的字号或者其简称作为本企业的名称、商标、商品名称等加以滥用。此外,还有一些手段更为隐蔽的仿冒行为。应当说,这些不正当的手段,不仅坑骗消费者、侵害其权益,更为严重的是破坏合法经营者的商誉,扰乱正当的市场竞争秩序。此类“傍大牌”的行为存在,不仅为现代市场经济不容,也是《反不正当竞争法》规制、打击的对象。我觉得这种仿冒行为如果让它泛滥起来就没有人愿意创新了,他就不想创新,仿冒别人的自己就可以牟利,我们要建设创新型国家的目标就不可能达到,因此这是应该在《反不正当竞争法》里规制并且要认真执法予以打击的对象。

[网友]一些知名企业旗下知名品牌本身有一定的知名度了,也拥有了一些固定的消费者,这类品牌却被某些企业又注册成企业名称,而且会销售相同或者类似的产品,销售渠道和消费群体还很相似,导致消费者对这个产品的混淆。针对这种行为,《反不正当竞争法》是怎么样来规制的?

[杜长红]其实我特别建议让肖老师讲一讲混淆的主要表现形式,因为这个可能涉及到一些法律上的概念。你说的这种情况确实是,我们在工作中把这个叫做仿冒的高级形式,这些人有一定的法律基础,但是他没有一颗遵法守法的心,他不是按照法律的规范进行经营活动,而是找法律的空子打擦边球谋取自己的不正当利益,这种情况在新的《反不正当竞争法》的第六条对它进行了严格的规制。如果关心新的法律可以看到,以前的《反不正当竞争法》强调的是商品的混淆,也就是说可能把B商品当成A商品买了这种情况才叫仿冒,新的修法把这个行为进行了扩大的解释,法律的管理规制得更宽了,我们把这个行为称为混淆,混淆是指使人误认为是其他商品或是与其他经营者进行了联系,如你没把B商品当成A商品,但你可能认为B商品是A商品这个厂家的二线商品,或者你认为B商品和A商品这种大牌有合作,那它的品质肯定好,都找他代工了为什么不好呢?这样的行为我们新的《反不正当竞争法》也认为它是违法的,今后将要受到更严格的处理。

[杜长红]还有一种就是刚才我也提到了名称和商标的混淆,这种情况构成不正当竞争的,法律也要求你改名称,从根本上解决问题,不要再拿着山寨的A、山寨的A+冒充A公司或者A产品。这是修法的亮点。

[主持人]仿冒、混淆这两个词之间的替换原因?

[杜长红]不仅是这两个词之间的替换,可以说法律对不正当竞争行为的规制对象和范围更宽,也更适合市场发展的需要。

[主持人]杨局长要把仿冒去掉是不是也是这个深意?

[杜长红]混淆比仿冒内容更宽泛一些。

[主持人]措词上可以看出法律的深意在里面哈?

[肖江平]两位嘉宾对第六条涉及的内容做了深刻的阐释,不正当竞争行为也是竞争行为,只是它不正当而已,竞争行为的核心要义是争夺竞争机会,整个市场蛋糕就这么大,也就是说购买力就这么大,是买你的饮料还是买我的饮料,是买你的纯净水还是买我的纯净水,这时候消费者是用货币投票的,消费者选择谁谁就有交易机会,那我怎么样获得这种交易机会呢?正当的方式是提高产品质量,改进售前售后的服务,但是也有一些不正当的,比如刚才两位讲到的傍大牌、搭便车、仿冒或者混淆,核心点在于既要看法条本身规定的文意还要看背后的原理,就是企业为了争夺交易机会用不正当的手段,所谓不正当就是窃取别人商誉带来的市场价值。

[主持人]实体店的名牌在我们法律里面有了很充分的保障了,那网上呢?网上也有名牌,网上名牌是否能向实体名牌这样得到保护?新的《反不正当竞争法》里面规定已经有一定影响的商品名称、包装不能擅自使用。那网店里面在部分网友当中它是挺火的,那算不算有一定影响呢?网红店本身在网络上的竞争行为怎么来规定呢?

[杨红灿]这个问题应当说提得非常好,我也非常乐意回答,也非常感谢网友对反不正当竞争工作的关注。我们认为有一定影响它是一个相对的概念,是指为相关公众所知悉,并有一定市场知名度和美誉度,这个网友讲的是网上的,像刚才讲的,我们在网下已经做了规定,网上的是不是也像网下一样受保护呢?我想说是一样的。具体要结合商业标识最早使用时间和持续使用情况、产品的广告宣传和实际销售、行业排名、获奖情况等因素进行个案判断。这是具体的网商怎么保护的问题。也就是说不管网红店还是实体店,说白了咱们经常说线上线下,不管是线上的还是线下的,只要是具有一定影响的商品名称、包装装璜、企业字号、域名主体部分、网站名称、网页等这些商业标识,都应该受到《反不正当竞争法》的保护。同样,不管是网红店还是实体店在网上网下的违法行为,刚才说是保护的一面,如果他有违法一面也同样应当受到《反不正当竞争法》的规制。

[主持人]网上网下一个标尺。那从执行层面上来讲是否能够达到网上网下一个标尺?或者从执法这个层面来讲,实际操作上面的方便性呢?

[杜长红]实际上随着监管技术手段的发展,网上店和实体店的行政处罚和规制其实可以达到同样的效果。比如说我们在实体店上卖了假冒商品可能市场监管部门会进行监管,会查处,严重的有可能吊销营业执照,这是我们可以亲身感受到的。网上店其实是一样的,网络就是一个虚拟化的社会,尤其是搞商品经济,网络经营的这些人毕竟还有一个来源出处,现在追根溯源的技术手段也是可以实现的。只是大家可能感觉网上很神秘,很难搞清楚,但实际上随着技术的发展、经济的发展,我觉得这个问题可能也会逐步得到实现,而且目前我们现在每年也有一些网上的店受到警告、查处甚至被关停,这种情况都是有的。

[主持人]那就是我们网友能够在网上看见“此店已关门”?

[杜长红]有多种表现形式。在这里想说一句什么呢?无论网上网下,诚信经营为主。大家现在觉得网店可能铺天盖地,数量很多,相对来讲不好管理,但是我们觉得有效的执法其实重要的是法律的权威和执法的示范作用,如果你这样做被关掉一家,可能后面的百家千家都会受到震撼。

[杨红灿]现实执法中在我们这个法修订之前,大家知道网络交易已经非常火了,这几年从双十一、双十二这些活动的交易量大家也都看出来日渐激增,工商部门对网购交易的监管也是愈来愈强的,对不正当竞争行为查出来之后我们也要求平台加以配合,被吊销营业执照或者被处罚的同时,平台也要积极配合,该关门的关门,该查处的查处,我们查处之后他也要对这家企业采取相应的行动,如关停等。

[肖江平]有网购经历的都知道,在互联网的任何购物行为都是有痕迹的,而且这个痕迹保留得非常清晰,是可以直接锁定的。相反线下的交易有时候可能是当面即时清结,过后概不认账,基于这个原理可以从多个方面去寻迹、监管。

[主持人]能否说未来其实网上更好管理?

[肖江平]一定是这样。

[主持人]就像您说的线下面对面就成交了。

[肖江平]对,例如你说你有一个很好的古玩,我说很喜欢,但假设我拿回去一看假的那怎么办?但是在网上是有痕迹的,所有商户都有身份证号码才能注册,注册的程序是比较严格的。第二所有的交易都有IP地址,有交易痕迹事后可以追溯,有人说我关掉跑了,身份证号呢?到时候坐火车都不行,所以天网恢恢疏而不漏。

[杨红灿]确实如此,《电子商务法》现在正在人大审议过程中,随着这部法的颁布这个问题会得到更好的解决。

[主持人]双十一刚刚过去,我们再看网友关注的问题。对电子商务领域的虚假宣传行为,有一位来自广东东莞、手机尾号为7928、名叫“淘宝刷单”的网友说:“淘宝刷单没有相关法律约束吗?qq群、贴吧等社交网上经常有淘宝刷单的广告。这纯属一种骗局,让很多消费者受骗,而且也给很多正规的淘宝卖家带来麻烦。”新修订的《反不正当竞争法》对于治理“刷单炒信”这类行为有什么规定呢?

[杨红灿]《反不正当竞争法》对刷单炒信的规定,全社会特别是消费者非常关注。因为这涉及到你购物时的参考值,本来是差评的给它变成好评,或者是不显示,这对于我们购物来说参考系就变了。刷单炒信,一般来说是指在电商平台上的卖家通过安排刷手进行虚假交易,提高商品销量、好评率和店铺的信誉,从而提升商品或店铺检索排名,增加被消费者选择的交易机会的行为。说白了最后的落脚点,刷单炒信的目的是什么?就是要获取更多的交易机会。实际上刷单者盈利了,但是消费者受到损害了,这明显是一种不正当的竞争行为。

[杨红灿]在网络购物时代,一方面网络虚拟性使消费者无法获得对商品质量的直接体验,所以卖家提供商品的介绍、店铺销售状况和用户评价成为消费者购买决策的重要依据。另一方面,电商平台以商品销量和好评量作为商品检索排名的最主要依据,而排名高低,与商品被消费者看到和选择的机率密切相关。成交率比较高,好评比较多,我可能就会比较相信这家企业,就购买它的商品了。因此,卖家具有迎合电商平台排序设计和消费者决策心理的强烈动机,而刷单可以让卖家在短期内以低成本迅速提高销量和好评量,获取竞争优势。

[杨红灿]随着我国网购市场迅速发展,“刷单炒信”行为从原始的熟人操作,已经走向事业化、规模化、产业化,产生了大量的“刷单群组”、“刷单平台”,分工细致、操作隐蔽,形成了完备的灰色产业链,包括刷单平台、快递公司,甚至成为滋生传销、诈骗犯罪的温床。竞争执法局还负责打击传销、规范营销的任务,所以我在此要提醒广大群众要擦亮眼睛,我们打击刷单炒信是没问题的,大家也要认清这种情况避免上当。补充一点,消费者经常会点下面的用户评价来看,但是从我自己的体会和我们工作的感觉,如果你发现一个评价说的很概括,原则正确,没有什么特点,比如说物流很快、质量很好,这种简单的评价,没有任何实质性的,这种情况下,而且这种贴可能不止一个,这种类似的水贴,我们就叫它很水的一种刷单,会出现这样的情况。还有一些特点不突出、对某一个商品反复强调的都是这几点,全是包装好看,要么就是全说物有所值、很便宜,这个评论基本可以适用绝大部分商品,没有任何特点的,也可能是水军。人上一百形形色色,显然对一个商品它的评价是不一样的。消费者对商品的评价应该是个性化的,他一定是很关注他的具体用的点,它的主要性能是否满足购买者的需要。

[杨红灿]“刷单炒信”通过虚假交易生成不真实的销量数据、用户好评,对消费者的购物决策产生严重误导,属于虚假商业宣传,我们新的《反不正当竞争法》是这么定性的。这种行为不仅侵犯了消费者的知情权,在《消费者权益保护法》里面实际上也是做了规制的,而且使刷单商家获得了不公平的竞争优势,使没有刷单的诚信商家失去了部分交易机会,扰乱了市场秩序,所以它作为一种不正当的竞争行为在《反不正当竞争法》里写明。在新修订的《反不正当竞争法》里,一方面对虚假宣传的具体内容给予明确,明确经营者不得对其商品的“销售状况”、“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。另一方面增加一款规定,明确经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。也就是说自己不能给自己刷单炒信,也不能帮助别人刷单炒信,这两种虚假宣传都不行。

[杨红灿]当然,最后在法律责任里面,根据新法的规定,对于“刷单炒信”和帮助“刷单炒信”将会面临二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,甚至可以吊销营业执照。这样可以很好地保护消费者的合法权益,实际上也保护经营者的合法权益。这些新规表明我们国家整治电商平台刷单乱象的决心。双十一当天,央视曝光了有关客栈刷单炒信、删差评的行为,我们执法机关马上成立调查组,并于14日开出了20万的罚单,我觉得这是一个非常好的开端。通过《反不正当竞争法》的规制,我想以后这类行为会越来越少,作为执法部门来说,我们一定会依法查处。谢谢。

[主持人]刚才杨局长在说到新修订的《反不正当竞争法》里面规制的内容中提到了商业秘密,可以说以后竞争越来越激烈了,那保护商业秘密就显得尤为重要。比如网友来自山东泗水,手机尾号是0211的网友:单位副总带走了技术资料和客户资料后另起炉灶,可是公安机关没有立案,希望有关部门尽快出台相关政策来管理。网友说的这个现象是个案吗?还是普遍存在的?新《反不正当竞争法》里对于保护商业秘密有什么具体的措施?

[肖江平]商业秘密是经营者的一种重要权利,是无形资产方面的权利,商业秘密对于经营者的竞争优势的维护和增强是具有重要意义的。因此,企业为了增强自己竞争优势,有可能会不通过自己的研发、创新、市场开拓来创造新的商业秘密,而通过不正当手段获取竞争对手的商业秘密,不正当的获取、不正当的披露或者不正当的使用,这就会使市场竞争的公平性受到损害,同时消费者利益间接也会受到损害。1993年的现行《反不正当竞争法》对商业秘密的规定总体上是比较充分的,同时刑法也有侵犯商业秘密罪,总体有一个保护体系,刚才这位网友提到的情况在过去20多年中也有不少的不仅追究了反不正当竞争法上的责任,还追究了刑法上的责任,直接判刑。

[肖江平]这次新法修订针对这20多年来侵犯商业秘密的新情况、新问题做了一些改进。一是把利诱删除之后改为贿赂和欺诈,这就更具体化,更便于执法。二是对商业秘密第三人明知应知的情况相对细化,叫做“明知是商业秘密的前员工、单位或个人实施前款所列违法行为”,在执法中就更具体,在司法审判中更明确,预期性更强。侵犯商业秘密应该说反不正当竞争和知识产权保护有一定的交叉。非典型的、交叉的、有大面积普遍性的,通过私权的维护社会成本极其巨大的,就通过政府代表国家,通过公权力的规制来节约规制成本,减少因为不正当竞争带来损害的经营者、消费者的损失,达到一种预防和防范的作用。所以侵犯商业秘密条款的修改是很有必要的。同时事实上在互联网发展起来后,侵犯商业秘密的手段更多了,如通过密码病毒植入、***高手侵入对手主机硬盘里面获取商业秘密。商业秘密表现形式两大类,一种经营性的一种技术性的,技术性的不用说了,经营性的是什么?它的经营管理体系、原料来源、销售渠道、客户名单等等都是,所以一个经营者只要他在经营,随时产生新的商业秘密。挖员工或者员工跳槽,特别是有一定管理职能、权力又或者掌握一定商业秘密的人跳槽就有可能是侵犯商业秘密的重灾区或者重要表现之一。

[杜长红]从案件来讲是这样的,商业秘密发展的历史比其他工业产权要稍晚一点,因为商业秘密确实存在不好界定、难以界定,取证也很困难的问题。我还想跟大家说一下,对商业秘密的保护首先是权力人的自我保护,因为《反不正当竞争法》明确规定什么叫商业秘密,商业秘密就是不为公众所知悉,具有商业价值、权力人采取了保护措施的技术和经营信息。这三要素之一就是合理的保护措施,如果你自己都没有认识到,只是觉得这属于我,但是别人不应该用,从公平竞争的角度想,你没有采取其他保护措施,那你就白白流失了这个先机。

[主持人]那您跟大家支支招,我认为这是我的秘密,我应该怎么做呢?

[杜长红]最基础的,首先你要确定这是一个秘密,你要有必要的保护手段,你得告诉接触到这个信息的人,这个员工,你要跟他签订合同告诉他这是商业秘密,你是不可以外传也不可以擅自使用,要有这个规定。合同还要规定你在职期间要遵守哪些,离职或者跳槽了应该承诺哪些,比如不能很快到相同行业就职,这叫近业禁止,要有这方面的规定。还要有保密措施,比如电脑专人专用、设置密码,或者车间不能随便进,要有这样的措施,我们倒不是说你要保护商业秘密一定是天衣无缝,苍蝇都飞不进去,绝对的保密也是不存在的,但只要你采取了跟你商业秘密价值相匹配的保护措施就可以了。不要一个价值你说有十几亿市场的,就锁了一把将军锁,就说进行商业秘密保护了,这也是不匹配的,一定要有与市场价值相匹配的保护措施,有保护的意愿、有具体的措施,并且行为适当,这才构成商业秘密。刚才肖老师说跳槽这一块,跳槽确实是商业秘密保护的难点,因为它涉及两个问题:一是技术创新,保护商业秘密,二是员工权力保护,劳动者有劳动的权利,技术人员也要生活,跳槽以后技术手段就是维持他生活的主要来源。

[主持人]就在脑子里的东西你也不能不让人用。

[杜长红]可以说在脑子里的东西就是商业秘密保护的主要内容,信息是无形的,光盘、图纸都是载体,你说的这个非常关键。

[主持人]所以从制定角度上也考虑到了这个问题哈。那再看刚才聊的内容,网友很关心,咱们在说网上是不是更好执法还是执法起来更困难?网友就注意到了,本次《反不正当竞争法》修订的亮点之一就是增加了利用技术手段对互联网领域进行不正当竞争行为的规制,那互联网领域的不正当竞争有哪些特点,鉴于互联网技术方面的特殊性,监管部门是不是也提出了一定的要求?

[杜长红]确实互联网的不正当竞争在立法过程中也受到了广泛的讨论,大家各抒己见,很多方面的意见也是有各种各样的意见,互联网领域与技术进步和创新发展有很大的关系。你界定一个行为的时候要考虑行为利弊两方面,有些互联网技术发展非常迅速,可能需要对原有技术有一些突破,但它确实也会考虑到社会经济秩序对于原有创新的这部分权利的保护,所以也是执法过程中的难点。我们在考虑互联网不正当竞争行为的时候要重点考虑互联网的特点。一是基于技术条件进行的,如采取一些程序主动跳转,采取一些程序屏蔽,它是利用技术手段,这个技术手段往往和产品本身没有直接关系,它只不过是采取技术手段让你想使用的商品换一个来源。二是利用技术手段妨碍用户选择。本来我在A网站看得好好的跳出一个图来我以为就是A网站的图,一点开我跑到B网站去了,后面我所有的相应信息都是B网站的,但我自己并不知晓,那就妨碍了用户的选择。

[杜长红]三是侵犯了他人合法提供的产品和服务的运营,比如A网站运营得好好的,我也是A网站的用户在看这个网站,一下跳转以后我就看不到A网站了。这是互联网不正当竞争的三个主要方面。我想说一下因为互联网技术发展得特别快,我们把它规定得怎么细致怎么周密可能也难以适应技术的进步,《反不正当竞争法》第十二条第四款规定了其他互联网的不正当竞争行为,这种兜底的规定使《反不正当竞争法》的适应性和开放性更强,更有利于制止基于网络技术的不正当竞争。你刚才提到的,我觉得可能也是广大网友关心的问题,也是很多业界人士和专家学者们包括肖老师他们关心的,就是我们怎么在执法中既要保护知识产权、既要维护公平竞争,还要促进创新发展,不能说因为保护一个技术使整个行业的发展受到影响。确实有一个执法价值判断的问题,我们在工作当中也注意到这个问题,所以我们现在对互联网提出的监管是一定要审慎、包容的监管执法原则。在还不太清楚、不太了解的时候,我们要对这个行业进行***,对这个情况进行了解,在有一定依据的情况下做出价值判断,至于执法的实际行动,我觉得对一些已经有明确判例的、已经有明确法律原则适用的、被实践证明有效的案件该查就查。

[肖江平]杜处已经阐释得非常全面了,这一条在整个立法各个环节讨论得很热烈,一方面是关注度高,另一方面可能大家理解也不尽一致,刚才杜处做了非常精准的解释,我特别赞同的一点就是审慎监管,这在“十三五市场监管规划”里面也是强调了的,尤其对新技术、新产业、新业态、新模式的监管,在不是非常清楚的情况下可能还是需要进一步了解、研究、分析,只有非常清楚、非常明白、非常准确的情况下再根据《反不正当竞争法》的原则包括具体规定进行执法,这一条我理解比其他几条,要给予更多的关注和宽容的态度进行对待。

[杨红灿]这一点我在参加全国人大进行讨论的时候,大家确实讨论得比较激烈。大家对这一条怎么去进行执法、怎么操作还是有一定担心的,对我们新的、互联网上的经济发展要怎么保护?违法的怎么打击?怎么较好地把握这个度很关键。在执法过程中怎么去考量,怎么去把好这个度,对我们执法机关和监管部门来说,实际上提出了很高的要求,必须对互联网技术、对互联网有一定的研究,才能更好地把握它、了解它。遇到这种案子不仅从技术上,我想还要从各方面,包括经济、包括消费者的利益,还有相对的经营者的利益,方方面面去考量,这样才能比较好地把握这一条规定,才能把握审慎监管的原则。

[主持人]咱们再看一个网友关注的就是商业贿赂,这个是严重损害公平竞争市场环境的,是令大家深恶痛绝的。新的《反不正当竞争法》里对有关商业贿赂方面的条文做了哪些修改?会有什么样积极的影响?

[杜长红]我们在修法过程中,在此之前做了一个课题,就是关于商业贿赂,我们专门委托肖老师的团队来做的,所以这个问题背景先让肖老师介绍一下。

[肖江平]我谈一点体会。商业贿赂从刑法上是有一些规定的,检察院也一直在进行相应的工作,在《反不正当竞争法》中进行规定是国内外的通例,当然方式不一样,具体的立法体例不一样。商业贿赂核心要把握的点,过去我们强调的是向对方单位和个人输送利益,在执法当中长期感觉到这个问题值得商榷。这次修法时在这个问题上大家逐步形成了共识,应该是三方面的修改:一是明确进一步合理界定受贿人范围或者受贿人属性的界定,那就是能够影响交易的人。新法明确能够影响交易的人是三个方面。这三方面是对能够影响交易的人做了相对细化的规定,所谓能够影响交易,作为普通交易买方卖方双方是能够影响交易的,买方卖方无论给对方什么利益都是交易标的或契约的一部分,不存在商业贿赂的问题。商业贿赂是双方主体之外的人帮助买方购买或者帮助卖方销售,从而获取一定利益。比如说某一个药厂的销售代表向医院的有关工作人员行贿,或者是医院的上级或者某一个领导能够影响医院的交易决策的人行贿,这个贿来自哪里?假设这一次交易是1000万,那么1000万我要拿出100万来行贿,这100万实质上最终由患者或家属买单了,利益进行了不正当的流转。这就是贿赂的实质。

[肖江平]因此,这次更好地界定了商业贿赂受贿人的范围就是能够影响交易的人,具体到第七条的这三项。这是一个重大进步,也一定程度上解决了执法中的困惑。当然困惑也是随着不正当竞争行为的变化和变种逐步加剧的。二是明确了作为《反不正当竞争法》的商业贿赂和作为《刑法》中的贿赂的区别,强调它的竞争性,为了获取交易机会或竞争优势,也就是说不是这样的目的或者效果的贿赂即使是在商业活动之中也不能认定为商业贿赂,一定要强调这种商业贿赂是竞争行为中的不正当竞争行为,而不是一般的商业活动行为,应该说这一点也是以往我们执法行为困惑之一。三是法律责任加重了,这个非常好,这就使得商业贿赂的违法成本增加,应当说过去多少年有很多药品药价虚高,医疗费用飙涨重要原因就是一些药的药品内部出厂价很便宜,但是最终经过若干个环节到了医院患者手就非常贵,中间就是有相当一部分是商业贿赂的原因。所以这也是对消费者权益的保护。像杨局长最初讲到的,商业贿赂条款的修改对老百姓也是意义重大。商业贿赂泛滥的十大领域包括保险、旅游等很多领域,都是消费者广泛参与或者是间接广泛参与的领域,对这些严加规制最终对市场自由竞争、对保护消费者权益具有重大意义,这一点我觉得我们的执法机构对推动这次修法做出了巨大贡献。

[主持人]新修订的《反不正当竞争法》是2018年1月1日起施行,这期间工商和监管部门围绕新法还有哪些工作和部署需要展开?

[杨红灿]谢谢我们网友对我们工商工作的关心和支持。应该说新的《反不正当竞争法》通过之后,也就是说11月4号通过后,我们在此之前就进行了精心的准备,我们工商和市场监管部门将会以党的十九大精神为指导,把贯彻落实这次新的《反不正当竞争法》作为落实十九大精神的实际行动,重点有这么三个方面的工作进行开展。一是认真组织学习、宣传新《反不正当竞争法》,正确理解和掌握法律实质,刚才我们讲很多新的东西,你不去学习它、不去宣传它、不去理解它就不太容易把握它,所以要切实提高我们全社会的公平竞争意识,要把认真学习贯彻,实施新的《反不正当竞争法》作为当前重要的工作抓紧、抓好、抓实。不仅系统自己要学好,还要向社会宣传普及新的《反不正当竞争法》,今天我们来中国政府网,包括新华网,就是我们宣传的机会,让广大经营者和消费者了解新的《反不正当竞争法》修改的主要内容,增强经营者的自律意识和维权意识,努力营造公平竞争的市场环境和知法、守法、懂法、用法的良好氛围。

[杨红灿]二是及时做好既往配套规章的清理工作,包括规范性文件,根据老的《反不正当竞争法》制定的规章文件要及时进行清理,清理之后进行修订,按照新的《反不正当竞争法》进行规制,按照要求制定新的规章配套的制度。我们将认真学习研究《反不正当竞争法》,结合工作实际,梳理出需要进一步明确的问题和情况,尤其是对新《反不正当竞争法》新增的和进一步完善的条款,进行细化,制定规章。对新的执法工作要下发规范性文件,加强工作指导,进一步增强执法的统一性和规范性。三是加强行政监管执法,维护公平竞争的市场经济秩序。画在墙上的烧饼好看不好吃,必须得实行才管用,好的法律要真正去实施它。我们将以贯彻实施新《反不正当竞争法》作为加强事中事后监管的重要抓手,加强对重点领域、重点行业和群众反映强烈的不正当竞争行为的打击力度。通过开展专项整治、重大案件统一部署等方式,查办一批重大不正当竞争案件,树立执法公信力,形成法律震慑。积极利用大数据,加强信用监管,充分运用信息公示、信息共享和信息约束等手段,努力构建反不正当竞争信用监管机制。这是监管的一个很好的手段,也是监管理念的转变。强化反不正当竞争执法的系统性、整体性、协调性,加强与其他部门、行业组织、社会团体的协调配合,处理好涉及多部门、多领域的不正当竞争监管问题,推动协同监管,形成全社会共治的反不正当竞争工作新格局。这在我们新的《反不正当竞争法》里面也是一个亮点,也做了新的规定,要成立新的协调机制,我们现在已经开始着手,准备把这项工作做好。

[主持人]所以对我们的网友来说,无论你是经营者还是消费者,都要对这部法律有所了解,你在生活当中,在超市里看到这个东西在仿照一个名牌,它的颜色、商标都有相似的地方,那你要知道它违法了。当你在网上购物的时候他弹出一个妨碍你选择的弹窗的话你知道它违法了。无论你作为经营者还是消费者,我们都应该一起保护自己的合法权益,共同营造这样一个健康的市场环境。非常感谢三位接受我们的采访,也非常感谢网友的关注,我们下期节目再见。

[杨红灿]再见,谢谢各位网友。

反不正当竞争法新旧条款对比

（来源：中国政府网，链接：http://www.gov.cn/wenzheng/talking02/2017117ft2/index.htm）