浅析遗嘱信托公证

　　遗嘱信托公证，是指对遗嘱信托进行的公证。而遗嘱信托，是指立遗嘱人按照自己的意愿，以遗嘱形式的单独行为设立的信托。即作为委托人的立遗嘱人通过遗嘱的形式，将财产权转移给受托人，由受托人按照立遗嘱人（即委托人）设立的信托目的，或指定的受益人的利益，以自己的名义管理和处分信托财产的行为。

　　一、信托制度在中国的涅槃与重生

　　信托是英国衡平法创造的一项重要制度，我国早在20世纪初就在上海成立了通商信托公司，并且在1925年中央信托局建立时，全国的大银行几乎都设立了信托部。但中华人民共和国成立以后，信托业务被取缔。改革开放以后，我国的信托业务才以“得人之信，受人之托，理人之财，履人之嘱”为经营原则迅速地发展起来。中央各部委、金融机构、各省市和有些县政府几乎都设立了各自的信托投资公司。我国相继开办了房地产资金存款、资金运用、委托业务、代理业务以及兼营业务等。据不完全统计，20世纪80年代末，全国的信托公司曾达到1000多家。但实际上由于制度和管理上的缺陷使原来的信托机构从事的几乎都是商业银行的业务，即贷款和证券业务，而非真正意义上的信托业务。为此，中央政府及其具体职能部门从1988年到1998年的十年间，先后对信托业进行了四次大规模的清理和整顿，使信托公司的数量由原来的1000多家降到239家。1998年广东国际信托投资公司因经营不佳而破产，央行以此为契机，对我国信托业进行了第五次清理和整顿。在清理整顿中，通过合并、重组和撤销，使信托公司的数量由第四次整顿后的239家降到58家。2001年10月1日，我国颁布了起草时间长达八年的《中华人民共和国信托法》。紧接着在2002年6、7月份，又先后发布了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》。至今，我国已经出台了很多有关信托方面的规章，为我国信托事业的发展奠定了法律基础。

　　但是，《信托法》中所允许的自然人之间的民事信托却发展缓慢，几乎不被老百姓采用。究其原因，在于信托的“双重所有权”的特点，难以完全融入大陆法系国家的物权法制度，不要说普通百姓难以理解，就是法官和律师这些法律专业者都很不熟悉，更遑论运用了。

　　但笔者认为，现实需求的增长必将使得我国信托业即将迎来新的春天。遗嘱信托也必将走入百姓的生活。

　　二、遗嘱信托与普通遗嘱相比的优势

　　遗嘱信托在国外是一种普遍采用的处理遗产的方式。例如，戴安娜王妃、梅艳芳、“流行乐之王”迈克尔.杰克逊都是通过遗嘱信托的方式来处理自己的遗产的。而世界首富比尔盖茨也早就设立了一份遗嘱信托，准备将自己的全部财产在死后用于公益事业。我国自改革开放以来，社会经济迅速发展，个人财富日益增多，但也带来了很多新问题，主要包括：第一，家庭财产的继承。因财产的继承而引发的纠纷层出不穷，亲友为遗产分配而反目的屡见不鲜。如何有效解决财产继承，减少因分配而产生的纠纷，使家庭永远和睦，成为一个值得关注的社会问题。第二，遗产的管理和运用。如何确保遗产在被继承人死后按照其意愿运用，防止继承人因缺乏管理能力或者任意挥霍而使遗产流失。第三，如何保证在继承人突然死亡或者丧失民事行为能力的前提下仍然能够有效的管理遗产。第四，如何面对即将开征的赠与税和遗产税。为此，遗嘱信托将拥有广阔的发展空间。

　　与普通遗嘱相比，遗嘱信托具有多方面的优势。

　　（一）克服遗赠制度的缺陷

　　按照法律的规定受遗赠人必须继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示。由于我国《继承法》对于受遗赠人向谁、怎样才算做出有效的意思表示等没有做出明确的规定，导致遗嘱人死亡后，受遗赠人可能无法及时做出意思表示。另一方面，理性的遗嘱人考虑到自己的遗嘱可能不会实现因而会不选择遗赠的方式处分身后财产。遗赠制度由于存在上述缺陷而不能达到充分实现遗嘱人的意思自由的目的。通过遗嘱信托遗嘱人可以选择合格的受托人执行遗嘱，而且不需要受益人(相当于受遗赠人)做出接受的意思表示遗嘱信托就可以生效，从而会克服遗赠制度不能充分实现遗嘱人的意思自由的缺陷。

　　（二）达到遗嘱人保护弱势者的目的

　　我国《继承法》确立了继承权平等原则但实践中这一原则难于执行。《继承法》明确规定，继承权男女平等；婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女与亲生子女享有平等的继承权；养父母和有抚养关系的继父母与生父母享有平等的继承权;同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹享有平等的继承权。如果当事人采用遗嘱信托制度，由遗嘱人在信托文件中任意选择受益人，委托人去世后，受托人按照委托人的意愿执行信托文件，在继承人中分割遗产。对比起诉讼的方式，遗嘱信托是对于弱势者预设的保护措施，可以在受托人的主持下，不必经过高成本的诉讼就可实现所有(继承人)受益人的合法权益，以从根本上保障继承权平等。

　　（三）能发挥后位继承的相关功能

　　所谓后位继承指着遗嘱人在遗嘱中写明在继承人死亡时由指定的人继承该继承人所继承的遗产的制度或指定继承人应于某种条件成就时应将所继承的财产转移给其所有人的制度。简言之，后位继承人就是遗嘱人对于遗嘱指定继承人的继承人。我国继承法上并没有规定此种制度，学界对此存在肯定说和否定说两种对立的学说。其焦点在于为了保护遗嘱人的意思自由能不能突破大陆法系的所有权理论的限制？从继承人的角度考虑，既然遗产所有权从遗嘱人死亡时已经转移,死者就不能再支配其生前的财产，而后位继承制度实际上是允许遗嘱人处分继承人的财产所有权，这与大陆法系民法理论不符的，对于继承人也是不公平的。但是，从遗嘱人的角度考虑，遗嘱自由是继承法的重要原则，遗嘱人通过遗嘱设定后位继承人应该是遗嘱自由的体现。对这一难题，完全可以通过遗嘱信托来解决：即由遗嘱人(委托人)在生前制定的遗嘱(信托文件)中指定继承人、后位继承人(均为信托受益人)；信托生效后，由受托人按照信托文件的规定既使前位继承人受益，又在规定的情况发生时，让后位继承人受益。这一做法既最大限度地实现了遗嘱自由，又通过信托架构使受托人保有遗产所有权，仅仅将价值意义上的财产收益转交给受益人，避开了在大陆法系设定后位继承人时，遗产所有权业已转移给前位继承人，因而遗嘱对于继承人的财产不能进行处分这一障碍。

　　（四）克服遗嘱执行人法律地位不明确的缺陷

　　《继承法》第16条规定，“公民可以依照本法的规定立遗嘱处分个人财产并可以指定遗嘱执行人。”法律仅仅规定公民可以指定遗嘱执行人，但遗嘱执行人的法律地位或性质并不明确，这给司法实践带来很多困难。学界对此形成四种学说：一种为机关说，该说认为遗嘱执行人为被继承人法律上所承认利益的机关；另一种为限制物权说，该说认为遗嘱执行人对于遗产享有限制的物权；第三种为任务说，该说认为遗嘱执行人如同破产管理人一样负有法律上的任务；第四种学说为信托受托人说，该说认为遗嘱执行人既非代理人、也不是固有职责而是信托关系的受托人。而通过遗嘱信托就可以完全解决这一问题。根据《信托法》的规定，委托人、受托人和受益人的法律关系是明确的，各方的权利、义务和责任也是明确的。

　　（五）能发挥遗产整体效用

　　《继承法》第29条明确规定，遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。根据这条规定，对于不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。

　　原则上坚持遗产要在继承人中分割的做法会产生如下几个方面的缺陷：分割遗产的过程需要支出分割费用；分割遗产容易产生不必要的纠纷；继承开始后遗产分割前，所有的继承人、受遗赠人对于遗产享有共有权，会导致遗产管理处于混乱的状态，使遗产遭致不必要的损失。如果遗嘱人选择遗嘱信托制度，则上述弊端可以得到克服。其一，根据信托的要求，遗产(实物)由受托人保有，收益权归继承人享有，遗产实物完全可以不分割。继承开始后，受托人直接介入对遗产的管理，避免了管理混乱所带来的遗产贬值，再经过受托人对于遗产的专业化管理，容易达到保值增值的目的；其二，在需要分割遗产的情况下，由于受托人是一个中立的、专业化水平较高的角色，具有较强的处理遗产信托的能力，受托人主持分割遗产可以避免纠纷的发生，使遗产的分割达到合理、公平、效用的目的。

　　（六）有利于保护债权人

　　继承法规定，遗产在分割之前应该首先被用来清偿被继承人生前欠下的债务，相应地，如果遗产在尚未清偿债务之前就已经分割，则继承人、受遗赠人需要承担相应的法律责任。表面上看这种规定在极尽能事地保护债权人，实际上隐含着许多对债权人不利的因素：被继承人死亡的消息由于种种原因可能并不会为债权人知悉；因为遗产分割使债务人(被继承人)变成多个(继承人)，原来简单的债权债务关系变得复杂，增加了债权人讨债成本；由于我国还没有建立起完善的个人财产公示制度，因而很难做到根据继承人、受遗赠人继承遗产的数额确定其承担债务的范围。如果采取遗嘱信托制度，首先债权人利用信托财产公示制度并查阅信托财产的有关账簿，债权人会很清楚遗产的去向，从而避免了继承人隐匿财产、逃避债务的可能；而且，债权人可以首先要求受托人在信托财产的范围内清偿债务，以免向每一个债务人进行个别追偿。

　　三、遗嘱信托公证中应该注意的问题

　　遗嘱信托，既要遵守信托法的规定，也要遵守继承法的规定。在办理遗嘱信托公证中，应该注意审查以下事项。

　　（一）主体是否合格

　　一是委托人的资格。《信托法》第19条规定，遗嘱信托的委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人。

　　二是受托人的资格及其选任。受托人的资格。《信托法》第24条规定，遗嘱信托的受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。2001年颁布的《信托投资公司管理办法》中对从事营业信托的受托人资格进行了规定。据此，设立信托投资公司，必须经中国人民银行批准，并领取《信托机构法人许可证》。在一般的合同信托中，未成年人签订的信托合同无效。而遗嘱信托由于是单方行为，因此如果选任未成年人作为受托人，不作为信托无效处理，应该选任新的受托人，以尽量维护信托的效力。当然，公证中应该尽量提醒遗嘱人选任具有完全行为能力的自然人担任受托人。遗嘱信托中如果对于受托人的资格有一定要求，则公证机关应该审查受托人是否具有该特殊资格。如果受托人出现《继承法》第7条规定的丧失继承权的情形，应该认为受托人不再具备委托人高度信任的条件，因此属于信托法第39条规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，应该终止其职责，受益人可向法院申请选任新的受托人。所以，公证机关也要审查该受托人是否已经丧失了继承权。

　　受托人的选任。由于没有获得受托人的承诺，或者即使获得了承诺但情况发生很大变化时，预定成为受托人的人可能不接受该指定。在遗嘱中，可以先设定如果甲不行，则由乙来担任，但如果制定的受托人都不接受的话，则要由受益人选任新的受托人。如果遗嘱中规定，不是该受托人就不进行信托的话，该信托终止。另外，如果受托人无行为能力时，可以成为选任新受托人的事由，信托依然成立。在遗嘱信托中完全没有指定受托人时，一般认为应该尊重设定信托的遗嘱人的最终意愿，尽量使其有效。根据遗嘱，可以把受托人的选任委托给第三人，如遗嘱执行人。从遗嘱执行人来说，必须独立于继承人的意思让第三人担任受托人，且不能根据被继承人生前的委托合同，只能根据遗嘱。

　　三是受益人的资格。《信托法》第43条规定，受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。另外，根据《信托法》第11条的规定，受益人或者受益人的范围必须确定，否则信托无效。《继承法》中规定遗嘱只能选定生存的人被继承人，最多也只能为已经受孕的胎儿留出特留份。与普通遗嘱不同，遗嘱信托中的受益人可以是现实中不存在的人（多为还未出生，甚至没有怀孕的情形）。另外，死者、动物（如宠物狗）和无生命物（如先祖的坟墓）不得作为受益人。

　　四是信托监察人。《信托法》第***条规定，在公益信托中应设置信托监察人。

　　（二）意思表示是否真实

　　这项要求是所有民事法律行为生效的基本条件。公证机关应该注意审查遗嘱人意思表示是否真实，有无受胁迫或者受欺骗等情况。

　　（三）信托财产确定、合法

　　《信托法》第11条规定，信托财产必须能够确定，委托人不得以非法财产或者信托法规定不得设立信托的财产设立信托，否则信托无效。委托人设立信托须有确定的财产。没有确定的信托财产，信托当事人之间的权利和义务就失去了对象，受益人的信托利益也失去了依托。因此，确定的信托财产是设立信托的基本条件之一，当信托财产不能确定时，信托自不生效力。

　　设立信托不仅要有确定的财产，而且该财产还必须合法。这里所称的合法包括两层含义:一是在设立信托前，设立信托之财产由委托人合法拥有。如果该财产系委托人非法占有(如强占他人之财产、盗窃之财产等)，以该财产设立的信托当然无效。又如遗嘱信托的遗嘱人以非属自己的财产设立信托的该信托亦属无效。二是委托人设立信托之财产还须是法律允许的财产。根据《信托法》第14条的规定法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产，如毒品、武器弹药就不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产，如黄金在我国为限制流通物其流通须经相关部门批准。因此，当委托人以不得设立信托的财产设立信托时，该信托不生法律效力。

　　另外，根据《信托投资公司管理办法》第45条的规定，信托投资公司接受由其代为确定管理方式的单笔信托基金不得低于人民币5万元，因此如果遗嘱人委托信托投资公司担任遗嘱信托的受托人，应该审查遗嘱信托财产的价值是否超过5万元。

　　（四）信托目的必须合法

　　《信托法》第11条规定，信托目的不得违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，否则信托无效。信托目的违法是指以违法为目的而设立的信托,主要是指委托人设立信托有规避法律强制性规范或违法的主观意愿并通过信托的方式来实现其愿望的信托。信托目的违法的情形多种多样，如为犯罪目的而设立的信托，为规避法律的强制性规定而设立的信托等。

　　在同一信托中如有两个以上的目的，且这些目的既有合法的又有违法的时候，如何确定其合法性问题。我国现有信托立法对此尚无明确规定，但《民法通则》第60条规定:“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。”因此，只要信托目的的合法与否具有可分性，就应分别确定其效力。亦即合法目的的部分有效成立，目的违法的部分则无效。但目前的公证实践一般要求内容必须完全合法，否则不予公证。因此，对于信托目的部分无效的，应该提醒遗嘱人仅将合法目的的部分单独公证。

　　信托目的如果损害社会公共利益，该信托亦属无效，这是基于民法公序良俗原则的要求。我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”一般认为，这一规定就是公序良俗原则的法律表述，它要求民事活动除应遵守法律外，也应遵守社会公共秩序,符合善良风俗。公序良俗原则为大陆法系国家的民法典普遍采用，其意义在于适度约束民事主体的行为，使之与社会公共利益得以协调。

　　同时，法律还专门指出，不得专以诉讼或者讨债为目的设立信托，否则信托无效。专以诉讼或者讨债为目的设立的信托，是指委托人设立信托的唯一目的就是通过设立信托而由受托人提起诉讼或帮其追讨债务。由于专以或主要以诉讼或者讨债为目的设立信托有可能增加诉讼，激化矛盾，无助于债务纠纷的解决，因此，各国立法均对其予以限制，不承认其效力。

　　（五）信托必须采用书面形式

　　《信托法》第8条规定，设立信托，应当采取书面形式。因此，遗嘱信托必须采用书面形式，这同时也是公证规则的要求。并且，应该记载下列事项：（1）信托目的；（2）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（3）受益人或者受益人范围；（4）信托财产的范围、种类及状况；（5）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。（《信托法》第9条）另外，根据《遗嘱公证细则》第13条的规定，遗嘱应当包括以下内容：(一)遗嘱人的姓名、性别、出生日期、住址；(二)遗嘱处分的财产状况(名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等)；(三)对财产和其他事务的具体处理意见；(四)有遗嘱执行人的，应当写明执行人的姓名、性别、年龄、住址等；(五)遗嘱制作的日期以及遗嘱人的签名。遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。如果遗嘱信托缺少上述内容的，应该提醒遗嘱人补充，遗嘱人不予补记的，应当拒绝公证。

　　（六）符合法律、行政法规的规定

　　还要注意遗嘱信托是否符合其他法律、行政法规的规定。例如，应该遵守《继承法》有关特留份的规定。如果要设立公益信托和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。(本文转载自微信公众号北京市长安公证处)