何利毛有照诉百宝公司劳动合同纠纷

广东省佛山市三水区人民法院

民事判决书

（2012）佛三法西民初字第10号

原告何利，男， 19**年**月**日出生。

原告毛有照，男， 19**年**月**日出生。

两原告共同委托代理人刘文霞、蔡敏英，广东务正律师事务所律师。

被告佛山市百宝装卸服务有限公司，住所地：广东省佛山市三水区西南街道金本******。组织机构代码******。

法定代表人孙汉江，该公司总经理。

委托代理人戴勤、林迎星，广东泰阳律师事务所律师。

原告何利、毛有照诉被告佛山市百宝装卸服务有限公司（以下简称“百宝公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2012年8月8日立案受理后，被告百宝公司不服佛山市三水区劳动争议仲裁委员会同一仲裁裁决，于同日向本院提起诉讼。本院依法将两案合并审理，由审判员钟国兴适用简易程序于2012年8月31日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告何利、毛有照的共同委托代理人刘文霞、蔡敏英、被告百宝公司的委托代理人戴勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉并辩称：原告不服佛山市三水区劳动争议仲裁委员会三劳仲案非终字[2012]198号仲裁裁决，理由如下：两原告分别在2010年6月、7月进入被告单位任搬运工，自入职之日起，被告除要求原告每日完成8小时的装卸任务外，还每月安排原告加班，但从未按照法定标准支付原告周六、日及法定节假日的加班费。而且，被告一直未依法为原告购买社会保险，该行为违反了法律规定，原告据此提出解除劳动关系符合《劳动合同法》的相关规定。被告在仲裁阶段提供的《考勤记录》证实了原告确实存在加班事实，双方约定按计件方式结算工资，并明确了计件单价，原告据此要求被告支付加班工资符合法律规定。因此，原告于2012年4月6日向佛山市三水区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付原告解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。据此，请求法院判令：1、确认原告何利、毛有照与被告分别在2010年7月至2012年3月、2010年6月至2012年3月存在劳动关系；2、确认原、被告的劳动关系于2012年4月6日解除；3、判令被告向两原告支付拖欠的加班工资、解除劳动关系的经济补偿金共37252元。

被告答辩并诉称：被告不服佛山市三水区劳动争议仲裁委员会三劳仲案非终字[2012]198号仲裁裁决，理由如下：仲裁裁决在已查明“被告与原告双方签订的劳动合同已约定原告的工资包含相关的社保费用”这一事实的基础上，却以“《工资表》中并无显示被告已向原告支付相关的社保费用，且被告也无证据证明该约定不会使原告的劳动报酬减少”为由，否定被告抗辩，实为苛求形式无视本质的错误裁决。一、事实是：由于搬运工就业的不稳定性（人员流动性大），和搬运工工资的不稳定性（淡旺季差别大），所以被告无法按现行法律和地方政策规定为原告参加社保，故双方在《劳动合同》第七条第二款已明确写明“双方约定：甲方所支付的工作（笔误：应理解为工资）已包含乙方社保相关费用，因乙方的工作特性，双方约定由乙方自行办理社保相关缴纳手续”，即被告已将应缴纳的社保费用折算在工资内支付给了原告，由其自行办理参保。二、被告此举并不影响原告作为劳动者应有的获得劳动报酬的权利，更不会使原告的劳动报酬减少，社保费是包含在计件单价中，在计算工资时毫无疑问已计入内，并随工资发放时一并发放，被告不可能在《工资表》中单项剔除出来并列于表上，也完全无此必要。三、被告此举也并不影响原告参加社保的权利，员工完全可以自由职业者的身份自行参保缴费。据此，请求法院判令：一、确认被告无须支付两原告何利、毛有照解除劳动合同的经济补偿金；二、本案诉讼费由两原告承担。

经审理，原、被告双方对以下事实无异议，本院予以确认：原告何利、毛有照于2010年8月29日进入被告单位从事搬运工作，双方于2010年11月12日签订了劳动合同，约定以完成一定工作任务为期限，以计件工资作为计酬方式，但双方没有约定正常工作时间的工资标准。解除劳动关系前，原告何利的月平均工资为4457元，原告毛有照的月平均工资为4569元。

另查明，2012年4月6日，原告以被告为被申请人向佛山市三水区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：1、裁决从2012年4月起解除两原告与被告的劳动合同关系；2、裁决确认两原告与被告存在劳动关系（其中何利2010年7月30日至2012年4月、毛有照2010年6月至2012年4月）；3、裁决被告向原告支付拖欠的加班工资、解除劳动合同经济补偿金合共66900元（其中何利19200元、毛有照19200元）。仲裁委于2012年7月16日作出三劳仲案非终字[2012]198号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认两原告与被告的劳动关系于2012年4月6日解除；二、确认两原告与被告从2010年8月29日至2012年4月6日存在劳动关系；三、被告于本裁决书生效之日起三日内向原告支付解除劳动关系的经济补偿金合共27052元（其中何利8914元、毛有照9138元）；四、驳回原告的其他仲裁请求。2012年7月25日，两原告的共同委托代理人彭国强和被申请人的委托代理人戴勤分别签收仲裁裁决书。

本院认为：原告在被告处工作，双方形成了劳动关系，双方的合法权益应受到我国劳动法律法规的保护。本案系因解除劳动关系、未缴纳社会保险费的经济补偿金、追索加班工资等引发的劳动合同纠纷案件。根据原、被告双方的诉讼请求及答辩理由，本院归纳本案的争议焦点是：一、原告与被告的劳动关系存续期间、劳动关系解除日；二、被告是否为原告缴纳了社会保险费；三、原告有无加班事实，加班费是否足额支付。

关于原告与被告的劳动关系存续期间、劳动关系解除日的问题。庭审中，原告与被告均确认何利、毛有照的入职时间为2010年8月29日，原告何利、毛有照与被告的劳动关系终止时间为2012年4月6日，本院予以确认。

关于被告是否为原告缴纳了社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，为劳动者办理社会保险登记，按时足额缴纳社会保险费，是用人单位应尽的法律义务。本案中，被告主张其与原告签订的劳动合同第七条第二款约定了被告支付的工资已包含社保费，并由原告自行办理社保相关缴纳手续，被告应缴纳的社会保险费已经包含在支付给原告的计件单价中，但被告提供的证据工资表并无显示被告已经向原告支付了相关的社会保险费，因被告未能举证证明其已经为原告缴纳社会保险费或因不可归责于被告的原因导致未能为原告缴纳社会保险费。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被告没有为原告依法缴纳社会保险费，原告据此要求解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告主张其无须支付两原告经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。原告与被告的劳动关系存续期间为2010年8月29日至2012年4月6日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，被告应向原告何利、毛有照分别支付解除劳动合同的经济补偿金8914元（4457元/月×2个月）、9138元（4569元/月×2个月）。

关于原告有无加班事实，加班费是否足额支付的问题。原告何利、毛有照主张在2010年8月至2012年3月期间，周六日每天加班12小时的分别有44天，周六日加班工资分别为6***2元，法定节假日（除春节外）每天加班12小时的分别有13天，法定节假日加班工资分别为2958元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告无提供证据证明原告与被告约定周六为休息日，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，本院推定周六为原告的正常工作日，周日为原告的休息日。原告没有提供证据证明原告在2010年8月至2012年3月期间的加班事实，被告提供了2011年8月29日至2012年3月25日原告何利的电子考勤记录和2011年8月28日至2012年3月25日原告毛有照的电子考勤记录的证据，原告同意按该证据核算原告的加班时间，本院予以确认。本案中，原告与被告虽然约定实行计件工资制，但从原告与被告签订的《劳动合同》来看，并无约定原告正常工作时间的工资标准，被告仅能提供与原告签订的《劳动合同》中第五条关于结算价格的约定，原告和被告均无法举证证明原告的正常工作时间工资数额、正常工作时间工作定额、计件数量，本院根据原告与被告提供的现有证据也无法查明正常工作时间工资数额、正常工作时间工作定额、计件数量，因此，本院参照标准计时工作制的方法核定原告的加班工资，并参照佛山市最低工资标准推定两原告在2011年8月至2012年3月的正常工作时间工资为每月1100元。

对于被告在周六安排原告延长工作时间的问题。庭审中，原告与被告均确认原告的工作日上班时间为上午八点半，本院予以确认。被告主张原告每个工作日中午吃饭休息时间为一个小时，符合一般的生活常理，本院予以确认。经核算，2011年8月29日至2012年3月25日期间，原告何利有电子考勤记录的周六天数为18天，其中工作时间超过八小时的天数为2天，即2011年的10月15日、10月22日。2011年8月28日至2012年3月25日期间，原告毛有照有电子考勤记录的的周六天数为25天，其中工作时间超过八小时的天数为12天，即2011年的9月10日、9月24日、10月8日、10月22日、10月29日、11月19日、12月3日、12月10日、12月17日，2012年的1月7日、2月25日、3月3日。根据原告的电子考勤记录，结合上班时间、吃饭休息时间等因素，本院酌定原告何利、毛有照的延长工作时间分别共计为6小时、24小时，则原告何利、毛有照延长工作时间的加班工资分别为56.9元（1100元/月÷21.75天÷8小时×6小时×150%）、227.59元（1100元/月÷21.75天÷8小时×24小时×150%）。

对于被告在休息日安排原告工作的问题。经核算，2011年8月29日至2012年3月25日期间，原告何利有电子考勤记录的休息日天数共计19天，即2011年的9月4日、9月25日、10月9日、10月16日、10月23日、10月30日、11月13日、11月20日、12月4日、12月11日、12月18日、12月25日，2012年的1月8日、1月15日、2月12日、2月19日、2月26日、3月4日、3月25日。原告毛有照有电子考勤记录的休息日天数共计23天，即2011年的8月28日、9月4日、9月11日、9月18日、9月25日、10月9日、10月23日、10月30日、11月6日、11月13日、11月20日、11月27日、12月4日、12月11日、12月18日、12月25日，2012年的1月8日、2月19日、2月26日、3月4日、3月11日、3月18日、3月25日。因被告没有提供其他证据证明原告在该有电子考勤记录的休息日未上班或从事与本职工作无关的其他活动，本院酌定原告何利、毛有照的休息日加班天数分别为19天、23天，则原告何利、毛有照的休息日加班工资分别为1921.84元（1100元/月÷21.75天×19天×200%）、2326.44元（1100元/月÷21.75天×23天×200%）。

对于被告在法定休假日安排被告工作的问题。经核算，2011年8月29日至2012年3月25日期间，原告何利有电子考勤记录的法定休假日天数共计2天，即2011年的10月1日、10月2日，原告毛有照有电子考勤记录的法定休假日加班天数共1天，即2011年10月3日。因被告无提供其他证据证明原告在该有电子考勤记录的法定休假日未上班或从事与本职工作无关的其他活动，本院酌定原告何利、毛有照的法定休假日加班天数分别为2天、1天，则原告何利、毛有照的法定休假日加班工资分别为303.45元（1100元/月÷21.75天×2天×300%）、151.72元（1100元/月÷21.75天×1天×300%）。

根据被告提供的2010年9月至2012年3月的工资表显示，无法证明被告已经向原告支付过加班工资的事实，被告亦没有举证证明已经安排了原告关于休息日工作的补休，因此，本院认定被告应分别向原告何利、毛有照支付2282.19元（56.9元+ 1921.84元+303.45元）、2705.75元（227.59元+2326.44元+151.72元）的加班工资。原告诉请过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：

一、原告何利、毛有照与被告佛山市百宝装卸服务有限公司从2010年8月29日至2012年4月6日存在劳动关系。

二、原告何利、毛有照与被告佛山市百宝装卸服务有限公司于2012年4月6日解除劳动关系。

三、被告佛山市百宝装卸服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告何利、毛有照分别支付2011年8月至2012年3月期间的延长工作时间加班工资、休息日加班工资和法定休假日加班工资共计2282.19元、2705.75元。

四、被告佛山市百宝装卸服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告何利、毛有照分别支付解除劳动合同经济补偿8914元、9138元。

五、驳回被告佛山市百宝装卸服务有限公司的诉讼请求。

六、驳回原告何利、毛有照的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取即5元，本院免于收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审  判  员   钟国兴

                            二○一二年十一月五日

本件与原本核对无异

    书  记  员   杨敏贞