天河府行复〔2021〕210号

　　行政复议决定书

　　天河府行复〔2021〕210号

　　申请人：贾某

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺    职务：局长

　　申请人不服被申请人2021年8月30日作出的《关于贾某投诉举报事项的回复》，向广州市人民政府申请行政复议，广州市人民政府转送本府办理，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人于2021年8月30日作出的《关于贾某投诉举报事项的回复》，责令被申请人对申请人投诉举报事项重新处理。

　　申请人称：

　　2021年8月9日，申请人因广东某信息技术股份有限公司（以下称被举报人）未经其同意向其电子邮箱发送“某银行尊贵金卡”商业广告邮件，遂向被申请人提交了《关于广东某信息技术股份有限公司未经同意下发商业信息、侵犯个人信息权的投诉举报履职申请1》，但被申请人直到2021年8月30日才就举报事项作出不予立案决定，对申请人提出的要求以最高奖励标准给予举报奖励，要求被举报人就其存在的违法行为赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的意见不予采纳。申请人认为被申请人没有全面及时正确履行法定职责，不服，遂申请行政复议。

　　根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条、第十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条、第五十六条，《中华人民共和国广告法》第六条第二款、第四十三条第一款，《互联网广告暂行管理办法》第八条第三款、第十八条、第二十四条，《中华人民共和国电子商务法》第五条、第二十三条、第七十九条，《中华人民共和国网络安全法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第六十四条，《合同违法行为监督处理办法》第四条，《国家市场监管总局办公厅关于开展“守护消费”暨打击侵害消费者个人信息违法行为专项执法行动的通知》等规定，被申请人对于申请人的投诉、举报，具有依法分别予以处理的法定职责。

　　第一，关于投诉。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十六条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条的规定，被申请人应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或不予受理决定。被申请人于2021年8月9日收到申请人的投诉，直到8月30日才作出“责令被投诉人就其存在的违法行为进行赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的意见，我局不予采纳”的答复，并未按照上述法律规定就投诉事项依法作出处理，程序违法，且答复内容明显不当。

　　第二，关于举报。根据《中华人民共和国广告法》第五十三条的规定，被申请人未按照该规定就违法广告的举报于七个工作日内予以处理并告知申请人，亦构成程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条的规定，被申请人应当全面、客观、公正进行案件调查，收集、调取证据，而不能仅以对被举报人调查询问及被举报人答复等视为已经依法履职。在本案中未向申请人和被举报人进行过调查核实，亦未核实申请人提供的电子邮箱截图、录像证据以及上海市浦东新区市场监管局给申请人举报答复书的真实性及合法性，明显不符合正当程序的要求。被申请人简单以未发现违法行为为由，决定不予立案，该结论缺乏事实依据，应视为对申请人的举报事项进行处理时未尽到全面核查义务。退一步讲，即便被举报人又有如《关于贾某举报事项的答复》中所称“经授权同意的《服务协议》”，也违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条的规定，构成采用格式条款免除了自身未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业信息应承担的责任的违法行为。况且，申请人并未与被举报人签署过任何协议，被举报人亦不能提供合法充足有效证据证明申请人同意接收来自被举报人发送的商业信息。

　　最后，判断行政机关是否充分全面履行了答复职责，应当对其履责答复是否具备对应性逐一审查和判断。本案中，被申请人未就申请人关于被举报人“冒充某银行名义发送商业信息，且未采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施，使得消费者的个人信息存在被进一步泄露遭受电信网络诈骗等风险，涉嫌侵犯公民个人信息罪和虚假广告、商业欺诈、不正当竞争及电信诈骗等违法犯罪”的举报进行调查和答复，也无证据证明对申请人举报的被举报人的信用卡办卡业务的推广方、渠道合作商及其他涉案单位进行调查处理，构成未全面履行法定职责。

　　综上，被申请人认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法，申请人依法申请行政复议。

　　被申请人答复称：

　　一、基本情况

　　2021年8月9日，被申请人在全国12315互联网平台收到申请人关于被举报人未经其同意向其电子邮箱发送商业信息、侵犯个人信息权的举报。

　　2021年8月18日，被申请人执法人员依法前往被举报人位于广州市天河区的登记住所现场检查。被举报人提供了营业执照、情况说明、网络办卡信息服务协议、网络发卡某信息技术股份有限公司合作协议书等材料。经核查，被申请人未发现被举报人存在为未经申请人同意向其电子邮箱发送商业信息、侵犯个人信息权的行为。

　　2021年8月30日，被申请人根据现场检查及调查情况作出《关于贾某投诉举报事项的回复》，决定不予立案，并通过EMS邮寄送达申请人。

　　二、关于本案的说明

　　被申请人作出的《关于贾某投诉举报事项的回复》程序合法。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定，被申请人于2021年8月9日收到涉案举报材料后，在十五个工作日内调查核实，于2021年8月30日作出《关于贾某投诉举报事项的回复》并告知申请人。被申请人办理涉案举报事项的程序符合上述法律规定。

　　被申请人作出的《关于贾某投诉举报事项的回复》，适用依据正确，内容适当。被申请人现场检查及调查情况如下：申请人的涉案电子邮箱是经由邮件订阅活动或者推广活动授权进入被举报人系统，入库时间为2013年8月9日。被举报人称因时间久远、系统更新、超过最长日志保存期限等综合因素，原始授权过程记录已无法取得。2018年4月23日，被举报人向涉案电子邮箱发送邮件，邮件最下方载明：如果您不愿意继续接收此类邮件，请选择退订|投诉。若您未退订，我们将视为您同意成为深读书房的订阅用户，接受《订阅用户协议》及《隐私政策》，授权某书房所有者及其关联方为您提供相关订阅用户服务。任何问题请联系邮箱。

　　被举报人提供的用户协议截图载明：“订阅用户服务”系指被举报人及其关联方通过电子邮件及【某书房】公众号向订阅用户提供咨询信息的推广、广告产品的宣传服务，包括但不限于：保险、银行、教育、医疗、娱乐及其他方面的商业广告、新闻报道及其他资讯信息。截至2021年8月18日，申请人的涉案电子邮箱未有退订记录。因此，被申请人未发现被举报人存在未经申请人同意向其电子邮箱发送商业信息、侵犯个人信息权的行为。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，被申请人作出《关于贾某投诉举报事项的回复》，决定不予立案，适用依据正确，内容适当。

　　被申请人已履行查处举报的法定职责，被申请人对被举报人进行调查处理的行政行为，与申请人无直接利害关系，申请人无权对此提起行政复议。申请人向被申请人反映被举报人未经其同意向其电子邮箱发送商业信息、侵犯个人信息权的举报，仅是行使法律法规赋予公民监督权，为被申请人提供违法线索的行为。被申请人对申请人反映的事项进行了调查，并将办理结果告知申请人，已履行了其法定职责。被申请人对被举报人进行调查处理的行政行为，与申请人无直接利害关系，申请人无权对此提起行政复议。请求复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第四十八条第一款第二项之规定驳回申请人的行政复议申请。

　　综上所述，被申请人对被举报人进行调查处理的行政行为，与申请人无直接利害关系，恳请复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。同时，被申请人作出的《关于贾某投诉举报事项的回复》，程序合法、认定事实清楚，适用依据正确，恳请复议机关依法予以维持。

　　本府查明：

　　2020年11月2日，申请人电子邮箱收到被举报人通过邮件推送的“某银行尊贵金卡申请资格”商业信息。2021年8月9日，申请人向被申请人提交举报材料。申请人称未在被举报人处留下过任何个人信息，也未同意被举报人向其发送商业信息。申请人认为被举报人的行为违反了《中华人民共和国广告法》、《互联网广告管理暂行办法》等相关法律法规，损害了其合法权益，要求被申请人履行法定职责，依法查处被举报人，并要求被申请人按最高奖励标准给予申请人举报奖励，要求被申请人责令被举报人限期整改、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。

　　2021年8月18日，被申请人执法人员前往被举报人位于广州市天河区的登记住所现场检查。被举报人陈述申请人的涉案电子邮箱是2013年8月9日进入被举报人系统，由于时间久远、系统更新等因素，原始授权过程记录已无法取得。2018年4月23日，被举报人向申请人涉案电子邮箱发送邮件，邮件内容为被举报人创设的“某书房”栏目推文，邮件最下方载明：“如果您不愿意继续接收此类邮件，请选择退订|投诉。若您未退订，我们将视为您同意成为某书房的订阅用户，接受《订阅用户协议》及《隐私政策》，授权深读书房所有者及其关联方为您提供相关订阅用户服务。任何问题请联系邮箱”。被举报人提供了上述《订阅用户协议》的部分截图，导言部分载明：“‘订阅用户服务’系指被举报人及其关联方通过电子邮件及【某书房】公众号向订阅用户提供资讯信息的推广、广告产品的宣传服务，我们将本着为您服务的目的一次或者多次向您推荐您感兴趣的相关内容，包括但不限于：保险、银行、教育、医疗、娱乐及其他方面的商业广告、新闻报道及其他资讯信息。”截至2021年8月18日，申请人的涉案电子邮箱未有退订记录。

　　2021年8月30日，被申请人根据现场检查及调查情况，作出《关于贾某投诉举报事项的回复》并将上述文书邮寄申请人。被申请人认为被举报人不存在未经申请人同意，向其电子邮箱发送相关邮件的违法行为，决定不予立案。对申请人要求按照最高奖励标准予以举报奖励、要求被举报人赔礼道歉、消除影响、赔偿损失不予采纳。

　　申请人不服被申请人对其投诉举报事项作出的答复，于2021年9月8日向广州市人民政府申请行政复议，本府于2021年9月9日收到广州市人民政府转来的行政复议申请材料。

　　本府认为：

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第十五条规定：投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（一）投诉事项不属于市场监督管理部门职责，或者本行政机关不具有处理权限的；（二）法院、仲裁机构、市场监督管理部门或者其他行政机关、消费者协会或者依法成立的其他调解组织已经受理或者处理过同一消费者权益争议的；（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的；（四）除法律另有规定外，投诉人知道或者应当知道自己的权益受到被投诉人侵害之日起超过三年的；（五）未提供本法第九条第一款和第十条规定的材料的；（六）法律、法规、规章规定不予受理的其他情形。第三十一条规定：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

　　根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，具有对申请人举报事项进行调查处理的法定职责。本案中，申请人在《关于广东某信息技术股份有限公司未经同意下发商业信息、侵犯个人信息权的投诉举报履职申请1》中，同时向被申请人提出投诉和举报，但被申请人未对投诉进行处理，现有证据也未能证明涉案投诉符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条规定的不予受理的情形，被申请人在《关于贾某投诉举报事项的回复》答复申请人对其投诉请求不予采纳，明显不当。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，撤销被申请人作出的《关于贾某投诉举报事项的回复》。责令被申请人自收到本决定书之日起，依照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定的程序和期限，对申请人的投诉举报事项重新进行处理。

　　申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起十五日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

　　二〇二一年十二月七日