天河府行复〔2021〕54号

　　行政复议决定书

　　天河府行复〔2021〕54号

　　申请人：李某

　　被申请人：广州市天河区住房建设和园林局

　　地址：广州市天河区黄埔大道中144-152号海景中心四楼

　　法定代表人：陈志宏     职务：局长

　　委托代理人：王律师，北京市盈科（广州）律师事务所律师

　　委托代理人：纪某，被申请人的工作人员

　　申请人李某（以下简称申请人）认为被申请人广州市天河区住房建设和园林局（以下简称被申请人）未依法对天河区粤垦路某苑1402房业主违建行为进行查处，属于行政不作为，于2021年3月24日向天河区人民政府申请行政复议，本府已依法受理。

　　申请人请求：

　　责令被申请人按照《广东省物业管理条例》规定对天河区粤垦路某苑1402房业主违建行为进行查处。

　　申请人称：

　　申请人分别于2020年11月2日和2021年2月10日收到被申请人作出的关于申请人投诉邻居违建防盗门事项的两次回复，由于被申请人回复的处理程序和措施严重违反《广东省物业管理条例》和《广州市物业管理条例》，申请人不得不通过行政复议途径，要求被申请人纠正错误。事情原委如下：

　　天河区粤垦路某苑1402房业主（以下简称1402房业主）在公共走廊上搭建防盗门，将公共部位占为已有，天河区房管局于2013年集中执法，勒令其拆除防盗门并保证不再违建。可是，申请人在2020年6月发现1402房业主违背承诺，利用残留门框再次搭建防盗门。申请人通过物管协调无效后，便通过天河区信访平台投诉。被申请人于2020年8月14日接到申请人的投诉事项，但至今已过7个月，违建仍未拆除，1402房业主也未受到任何行政处罚。

　　被申请人2020年11月2日第一次回复时称正在组织申请人与1402房业主进行协调，希望申请人配合，同时建议申请人可通过民事诉讼等法律途径解决纠纷。2021年2月10日，被申请人在第二次回复中称由于1402房业主拒绝协调，被申请人已通知该小区业主委员会进行处理，同时再次建议申请人通过民事诉讼解决纠纷。

　　2021年1月8日，申请人致电被申请人，工作人员在通话中表示如业委会沟通不成，则只能通过民事诉讼解决，但始终只字不提行政处罚。2021年2月19日，申请人再次致电被申请人，想再次确认是否只能通过民事诉讼解决，但此后被申请人一直未有回复。

　　申请人认为，被申请人对1402房业主的处理已违反《广东省物业管理条例》和《广州市物业管理条例》，具体理由如下：

　　一、经天河区多个部门现场调查核实，1402房业主的行为已违反《广东省物业管理条例》第五十五条和《广州市物业管理条例》第八十六条规定，被申请人应依照《广东省物业管理条例》第六十八条和《广州市物业管理条例》第一百零六条规定进行查处，给予行政处罚。现被申请人对违建行为不予查处，已违反《广东省物业管理条例》第六十九条和《广州市物业管理条例》第九十八条规定。

　　二、《广东省物业管理条例》第五十五条规定的投诉流程是业主举报后交业委会劝阻，劝阻无效的由行政部门进行执法处理，而不是接到投诉后推给业委会，在业委会劝阻无效后仍不作为。

　　另外，被申请人称发现了小区内其他业主有类似违建行为，所以交由业委会一起劝阻，但是，发现其他违法行为并非是对本案涉案违法行为不予查处的理由。即使被申请人将投诉事项交由业委会劝阻，但被申请人不执行《广东省物业管理条例》和《广州市物业管理条例》规定，也属于选择性执法的怠政行为。

　　1402房业主属于再次违建，违背了天河区行政部门2013年作出的行政处罚决定，性质本身非常恶劣。且1402房业主的违建事实已经多部门调查证实，对违建防盗门进行拆除也不涉及入室执法，但被申请人却拖了8个月仍未处理完毕，申请人希望复议机关能纠正被申请人的错误，尽快依法对1402房业主的违法行为进行查处。

　　申请人收到被申请人的行政复议答复材料后，提出补充意见如下：

　　一、被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》存在重大纰漏，完全回避申请人反映的事项和请求

　　被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》是对申请人先后三次信访作出的统一回复，其中申请人在第三次信访时提出了具体的申诉请求及相关法律依据，在该次信访的材料中，申请人指出了被申请人初步调查的不实之处，并请求被申请人依据《广东省物业管理条例》等物业管理法律法规对违建行为进行查处。2020年11月11日，申请人还特地致电被申请人，提醒工作人员留意***等相关内容，由此可见，申请人已经提出明确请求，且穷尽了告知提醒义务。但是，被申请人在《关于李某信访事项的复函》中对申请人的请求只字不提，该复函已违反***《信访条例》第三十二条规定，没有达到信访复函的基本要求。即使被申请人认为申请人提出依据《广东省物业管理条例》第六十八条规定进行查处的请求不适当，应当通过民事诉讼途径解决纠纷，也应当在复函中向申请人解释为何不适用《广东省物业管理条例》第六十八条规定，但被申请人并未作任何解释。

　　被申请人在《行政复议答辩书》中主张其不具有强制执行权，下一步将在相关部门配合下依法进行处理，并以此请求复议机关驳回申请人的请求，但被申请人的主张正是申请人信访时提出的请求，被申请人一方面表示将按申请人请求执行，另一方面又请求驳回申请人的请求，本就自相矛盾。

　　二、被申请人在《关于李某信访事项的复函》和《行政复议答辩书》中刻意隐瞒法律法规规定其应当执行的措施，属于不作为和怠政行为

　　被申请人行政复议答复意见的核心便是被申请人不具有强制执行权，故其告知申请人通过民事诉讼维护权益并无不妥，并据此认为其作出的《关于李某信访事项的复函》事实清楚、证据充分。但是，被申请人的认知存在重大逻辑错误，且被申请人刻意截取《广州市物业管理条例》第八十六条规定中对其有利的部分，对于该条款中关于被申请人职责的规定则完全无视。

　　首先，被申请人认为其无强制执行权，只能告知申请人通过诉讼途径解决纠纷的主张不成立，《广州市物业管理条例》第八十六条已明确规定被申请人应当及时处理，可见，只要发生违建，且业委会劝阻无效的情况下，被申请人接到报告后应当进行处理。《广州市物业管理条例》第一百零六条规定便明确了被申请人应当执行的查处措施。本案中，1402房业主在走廊上搭建防盗门，已违反《广州市物业管理条例》第八十六条规定，被申请人应根据上述规定依法查处。小区物业服务企业在2020年6月收到申请人有关1402房业主违建的投诉后，已进行调查核实和劝阻，在1402房业主不听劝阻的情况下，物业服务企业已将情况汇报居委和街道办事处。被申请人也于2020年8月收到有关情况。可见，被申请人对1402房业主进行处理的条件已经完全具备，因此被申请人认为自己无强制执行权的认知不成立。

　　其次，被申请人在《行政复议答辩书》中称其作出的《关于李某信访事项的复函》只是处理投诉过程中的答复，不代表被申请人终止案件调查工作，并称下一步将在相关部门配合下依法进行查处。但以上内容只是被申请人在行政复议过程中提出的辩解，申请人在申请行政复议前，根本没有看见或收到被申请人表示并未终止案件调查或有下一步工作计划，因此，被申请人主张的并未终止案件调查以及提出的下一步工作计划不能作为其在申请人申请行政复议前已履行法定职责的依据。

　　事实上，在申请人申请行政复议前，被申请人工作人员主动提出希望申请人多通过电话沟通，不要太多通过信访渠道沟通，且被申请人在明知其应当执行《广东省物业管理条例》相关规定的情况下，仍告知申请人如业委会劝阻无效，只能通过民事诉讼解决纠纷，且在申请人明确表示坚持走行政途径的情况下，在其作出的《关于李某信访事项的复函》中仍建议申请人走诉讼途径。可见，被申请人主观上并不愿意继续进行下一步执法工作。

　　被申请人在《关于李某信访事项的复函》中称其已联系小区业委会与1402房业主沟通协调，并将继续跟进处理，但是，据申请人了解，被申请人并无继续跟进处理的动作，业委会也是在申请人2021年5月主动联系后才得知情况并开展相关工作。

　　综上，被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》存在重大缺陷，其本质是行政不作为，应予撤销。

　　被申请人答复称：

　　一、被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》事实清楚、证据充分

　　2020年8月至11月期间，申请人通过信访方式反映某苑1402房业主在公共走廊上搭建防盗门，影响其生活，损害其合法权益，要求被申请人依法处理。

　　被申请人经调查查明，1402房业主曾在2012年期间在其居住的1402房门前搭建了防盗门，后在申请人的投诉下，1402房业主自行拆除防盗门，但门框部分未拆除。2020年6月，申请人发现1402房业主利用残留门框，将防盗门重新安装在门框中，形成1402房业主在门前搭建防盗门的情形。为此，被申请人多次联系1402房业主，希望其配合调查，但1402房业主拒不配合被申请人调查，也不和申请人联系沟通和解事宜。在此情况下，被申请人于2020年8月28日派出工作人员到1402房，拟将《行政执行询问调查通知书》送达1402房业主，但工作人员长时间敲门后无人理会。后工作人员将通知书张贴在1402房门上，通知其于2020年9月2日前往被申请人处配合调查，同时对1402房搭建的防盗门进行拍照取证。由于1402房业主拒不配合被申请人调查工作，被申请人也不具有强制执行的权力，故被申请人在《关于李某信访事项的复函》告知申请人可通过民事诉讼方式维护自身权益，并无不妥。故被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》事实清楚、证据充分。

　　二、被申请人作出《关于李某信访事项的复函》的法律依据

　　被申请人作出《关于李某信访事项的复函》的法律依据为：***《信访条例》第二条、第三十三条、《中华人民共和国民法典》第二百八十七条、《广州市物业管理条例》第五条、第八十六条等规定。

　　三、被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》适用依据正确、且程序合法

　　被申请人在作出《关于李某信访事项的复函》的过程中依法依规，严格遵循法定程序，不存在滥用、超越职权及违法行使权力的情形。

　　四、被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》只是回复申请人的一种形式，并不代表被申请人不予处理

　　被申请人作出的《关于李某信访事项的复函》只是被申请人在处理申请人投诉案件中的一个回复函，并不代表被申请人终止案件调查工作，下一步被申请人将在相关部门配合下，依法予以查处。

　　综上，申请人的行政复议请求缺乏事实和法律依据，请求复议机关维持被申请人的行政行为。

　　本府查明：

　　申请人为天河区粤垦路某苑1401房业主，其曾于2012年通过信访形式向被申请人反映1402房业主擅自加建防盗门，存在占用物业共用部位的情形。被申请人曾于2012年7月2日作出《关于李某信访件的复函》，对申请人投诉事项进行相应回复。后经协调，1402房业主拆除了防盗门，但保留了防盗门门框。

　　2020年8月10日，申请人再次通过信访形式向被申请人反映1402房业主违背承诺，利用留下的门框构件再次搭建防盗门，占用公摊面积，并请求被申请人依法处理。2020年9月至12月期间，申请人又多次通过信访途径反映1402房业主拒不拆除防盗门，并请求被申请人书面送达受理通知书、尽快协调处理1402房业主违建问题、清理防盗门、对申请人的疑问给予答复。。

　　被申请人于2020年8月28日作出《行政执法询问调查通知书》，通知1402房业主于2020年9月2日前往被申请人处配合调查。同日，被申请人派出工作人员***送达该通知书，因业主不在家中，被申请人工作人员将该通知书张贴在1402房门上，并拍照记录，同时工作人员对涉案防盗门进行了拍照取证。

　　2020年11月2日，被申请人作出《关于李某信访事项的复函》，对申请人2020年8月至10月期间反映事项进行回复，称属地居委会已多次进行调解，但1402房业主拒绝调解。下一步被申请人将召开协调会。同时告知申请人可提起民事诉讼或向属地司法所申请调解处理。2021年2月9日，被申请人作出《关于李某信访事项的复函》，对申请人2020年11月至12月期间反映事项进行回复，称瑞芯苑小区已于2021年1月成立业主委员会，被申请人已联系小区业主委员会与1402房业主进行沟通协调，并继续跟进处理，同时再次告知申请人可提起民事诉讼或向属地司法所申请调解处理。

　　申请人认为被申请人未依法对天河区粤垦路某苑1402房业主违建行为进行查处，属于行政不作为，于2021年3月24日向本府申请行政复议。

　　本府认为：

　　《广东省物业管理条例》第四条第二款规定：市、县（区）人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。第五十五条第（六）项规定：物业管理区域内禁止下列行为：（六）损坏或者擅自占用、改建物业共用部位；第六十八条第（四）项规定：违反本条例第五十五条规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任，并由有关行政主管部门按照下列规定予以查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（四）违反第六项、第七项规定的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告；对个人可以处一万元以下的罚款；对单位可以处二十万元以下的罚款。第七十条第一款规定：本条例所称共用部位，是指属于业主共有共用的房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋面等）、走廊通道、楼梯间、电梯井、物业服务用房，以及房屋外墙面等。《广州市物业管理条例》第五条规定：区房屋行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，具体履行下列职责：（一）负责依法划定、调整物业服务区域；（二）监督管理前期物业服务招标投标、物业承接查验、维修资金使用等物业管理活动；（三）建立和完善业主决策电子投票系统数据库；（四）依法开展物业管理行政执法工作；（五）指导镇人民政府、街道办事处和居民委员会开展物业管理相关工作；（六）组织开展本行政区域内物业管理相关法律、法规的宣传和培训；（七）法律、法规等规定的其他职责。第八十六条第（六）项规定：相关单位和个人应当维护物业服务区域内建筑物安全，保护共用部位、共用设施设备，维护良好的秩序和环境，不得有下列行为：（六）损坏或者擅自占用、改建共用部位；该条第二款规定：有本条第一款行为之一的，物业服务人、业主委员会有权依照法律、法规等规定以及管理规约、物业服务合同，要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失；劝阻、制止无效的，物业服务人、业主委员会应当及时报告相关行政管理部门。相关行政管理部门应当依法及时处理，相关业主和物业使用人应当积极配合。第一百零六条第（五）项规定：违反本条例第八十六条第一款规定，单位或者个人有下列行为之一的，由相关行政管理部门按照下列规定处罚：（五）有本条例第八十六条第一款第六项和第七项规定行为的，由区房屋行政主管部门责令限期改正，恢复原状，给予警告；对个人可以处以一万元以下罚款；对单位可以处以二十万元以下罚款；第一百零九条第（二）项规定：本条例中下列用语的含义是指：（二）共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，属于业主共有的部位，一般包括建筑物的基础、承重结构（包括内外承重墙体、柱、梁、楼板等）、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，电梯井、架空层、避难层、设备层或者设备间等结构部分，绿地、道路、公共场所、物业服务用房等。《广州市物业管理暂行办法》第五条第一款规定：市房地产行政主管部门组织实施本办法，负责全市物业管理活动的监督管理工作。市房地产行政主管部门各区分局（以下简称区分局）负责本辖区物业管理活动的监督管理工作。第八十八条第一款第（六）项规定：任何单位和个人应当维护物业管理区域内的设施和环境，不得有下列行为：（六）损坏或者擅自占用、改建物业共用部位；该条第二款规定：有前款所列行为之一的，物业服务企业、业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；业主、物业使用人有权向相关行政管理部门投诉和举报，对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼；业主委员会可以依据管理规约的约定或者业主大会的决定，对侵害业主共同利益的行为向人民法院提起诉讼。

　　根据上述规定，被申请人作为天河区房屋行政主管部门，具有对本行政区域内物业管理活动的监督管理职责，对于有关辖内物业使用人存在物业管理违法行为的投诉举报事项应当进行调查处理。

　　本案中，申请人认为被申请人未履行法定职责，属于行政不作为，实际上是认为被申请人对1402房业主加建防盗门占用物业公共部位的行为未作出处理决定。经查，申请人从2020年8月开始多次向被申请人反映1402房业主存在加建防盗门占用物业公共部位的行为，并多次请求被申请人予以处理。被申请人曾向1402房业主发出《行政执法询问调查通知书》，要求1402房业主配合调查，但1402房业主拒不配合。同时，被申请人工作人员已对涉案防盗门进行拍照取证，根据照片显示，涉案防盗门安装的位置位于建筑物的公共走廊通道，属于共用部位。被申请人虽主张其已将申请人反映事项交由属地居委会和小区业委会进行协商调解，且已告知申请人可通过提起民事诉讼或向属地司法所申请调解处理，但是，在1402房业主拒不配合调查，同时拒绝居委会、业委会调解、劝阻的情况下，被申请人仍应履行其监督管理职责，对申请人反映情况进行处理，且申请人是否行使提起民事诉讼或向属地司法所申请调解处理等权利，也不影响被申请人履行其法定职责。故被申请人自2020年8月收到申请人反映情况，至今未作出处理，已超出其履行法定职责的合理期限，属于未完全履行法定职责。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项规定，责令被申请人自收到本《行政复议决定书》之日起六十日内对申请人反映事项作出处理决定。

　　如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起十五日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

二〇二一年六月二十二日