该如何保护你我的傻儿由一则遗嘱案例引发的思考

高明与李洁系再婚夫妻，二人均已年过八旬，高明与前妻生育一女高红，李洁与前夫生育一子高强，二人婚后共同生育了三个儿子，分别是高健、高超、高小明，他们共同抚养了这五个孩子。

高小明一岁时因为发高烧治疗不及时导致智力残疾，且丧失了语言功能和听力功能，现在高小明生活不能自理，智力跟三岁的孩子差不多，两位老人24小时贴身照顾他。高明提供了高小明的残疾证，残疾级别为智力残疾二级，监护人为高明。

高明和李洁名下各有一套房，都是婚后取得的，属于二人夫妻共同财产。老人考虑到其他子女都已经成家生子，且都有住房有工作，生活无忧，唯有高小明智力残疾生活无法自理，且未婚未育无依无靠，老人想立遗嘱将自己名下的房产在去世后留给高小明，保障高小明的日常生活消费。

老人亲力亲为照顾了高小明四十多年，对于老人来说，高小明是个长不大的孩子，但是对于别人来说，高小明是个“傻儿”，是一个沉重的负担。老人想最大程度保护智力残疾的高小明，所以来到公证处寻求帮助。

受理了老人的公证申请后，我和公证员开始梳理办案思路，考虑该如何办理该公证。

（为保护当事人隐私，文中人物均为化名）

案例分析

一、本案是办理共同遗嘱还是分别设立遗嘱？

老人来之前已经亲笔写了一份遗嘱，由高明执笔书写遗嘱内容，高明、李洁在遗嘱上签名、按手印。

两位老人写了一份遗嘱，表达了共同的意愿，这种遗嘱属于共同遗嘱，关于共同遗嘱，我国法律没有系统的规定。《遗嘱公证细则》第十五条规定：两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。

我们向老人做了详细的解释，共同遗嘱是多方意愿的一致，遗嘱自立遗嘱人死亡时生效，而死亡不以人的意志为转移，立遗嘱人中任何一方死亡都会涉及到遗嘱的生效问题。我们逐步引导老人分别设立遗嘱。

听了我们的解释，老人表示愿意分别设立遗嘱。

二、本案是办理遗嘱公证还是遗嘱保管？

两位老人均已年过八旬，自述身体不是很好，经常住医院，吃药如吃饭，正是因为身体不好所以想提前安排身后事。两位老人都是大学学历，阅读和写字没有问题，考虑到老人年事已高、体弱多病，且老人本身写有遗嘱，我们告诉老人可以办理遗嘱保管事务，由老人一人自书一份遗嘱放在公证处进行密封保管。

《办理遗嘱保管事务的指导意见》第二条规定，本指导意见所称遗嘱保管事务，是指公证机构依据遗嘱人的申请对其提交的遗嘱进行密封、存放、相关信息备案，并根据有关人员申请提供遗嘱取回、开启、领取等一系列服务的公证事务。

我们跟老人讲解了遗嘱保管的法律意义和法律后果，老人表示同意办理遗嘱保管。

三、仅办理处分个人财产的遗嘱能达到立遗嘱人的真实目的吗？

在与老人的沟通中，我们发现老人并没有真正明白遗嘱是什么意思，老人以为遗嘱生效后房子就是高小明的。

《不动产登记实施暂行条例实施细则》第十四条规定：因继承、受遗赠取得不动产， 当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。

也就是老人去世后高小明要么自行提供材料（死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等）去房管部门申请房屋过户登记，要么办理继承公证然后凭公证文书办理房屋过户登记手续，要么凭其他生效的法律文书办理房屋过户登记手续。

那么，问题来了。

高小明智力残疾，不会说话，不会写字，遗嘱生效后，他如何办理房屋过户登记手续呢？

《民法总则》第二十八条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

现在高小明的监护人是其父亲高明，如果高明去世，高小明的第一监护人便是其母亲李洁。高小明未婚无子女，当其父母都去世后，他的姐姐和三个***都有资格担任其监护人。

《民法总则》第二十九条规定 ，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

具体到本案，两位老人可以通过遗嘱为高小明指定监护人。老人的其他四个子女也可以通过协议的方式确定监护人。

确定高小明的监护人以后，监护人可以行使监护职责保障高小明的相关利益。

四、监护人能否顺利处分被监护人的财产？

两位老人了解了监护的相关规定后，一致决定让大女儿高红担任高小明的监护人。

两位老人表明了自己的想法，在没有大额费用支出的情况下，一套房子供高小明居住，另一套房子出租收取租金供高小明日常生活，另外自己还会给高小明留一笔存款；如果高小明生病或者发生意外需要大笔费用，租金及存款都不足以支付的情况下，高红可以卖其中一套房子；依此类推，高红可以卖第二套房子；如果高小明去世，钱没用完房子也没有卖，其他四个子女分配剩余的财产。

老人的想法保障了高小明的权益，也照顾到了其他四个子女，看似很完美，但是在实际操作过程中会遇到很多困难。

《民法总则》第三十五条规定　监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”这里的“维护被监护人利益”的具体标准是什么，在实务中是不确定的。

我们平时遇到的监护人处分被监护人房产的情况，一般是父母为未成年子女购买房屋，父母出资，房屋登记在未成年人名下，当父母需要卖房时，不动产登记局会要求当事人办理承诺书公证 ，承诺处分房产所得款项用于未成年子女生活、教育、医疗等方面。这种情况下，房子本来就是父母出钱购买的，办理承诺书公证一般不存在风险。

具体到本案，如果两位老人相继去世，遗嘱生效，监护人高红要处分的是被监护人高小明继承所得的房产，一般情况下不动产登记局不会直接办理转移登记手续，很可能会让当事人办理公证，那么这种情况我们能为高红办理相关公证吗？

关于处分无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的不动产或者存款，实务中一直没有确切的公证方案。有人提出由当事人的配偶、子女、父母一起办理声明书公证，有人提出由公证处提存相关钱款直接向医院账户转账，有人认为不该办理此类公证……

我们无法确定监护人是不是将卖房所得款项用于被监护人的生活、医疗方面，这样就会存在很大的风险，也可能无法实现老人立遗嘱时保障高小明生活的真实意愿。

五、委托公证还是遗嘱信托公证？

老人提出能否办理委托，由老人委托高红处理房产照顾高小明，包括出售房屋、出租房屋、银卡存取款、支付高小明生活费用等，这样老人去世后，高红可以拿着委托公证书处理房产，方便照顾高小明。

老人说的有一定道理，但是问题在于老人去世后房屋产生了继承，委托书在房屋管理部门的使用会遇到一些阻力，很有可能满足不了老人的心愿。

老人说的这种委托，实际上是遗嘱信托，遗嘱信托是指立遗嘱人按照自己的意愿，以遗嘱形式的单独行为设立的信托，即作为委托人的立遗嘱人通过遗嘱的形式，将财产权转移给受托人，由受托人按照立遗嘱人（即委托人）设立的信托目的，或指定的受益人的利益，以自己的名义管理和处分信托财产的行为。

老人了解遗嘱信托的相关内容后，认为遗嘱信托比较符合他们的要求，他们想进一步了解相关内容，回家以后召集所有的子女，跟子女沟通协商，再做安排。

办理结果

当天下午，两位老人办理了遗嘱保管事务，遗嘱里处分了房产，指定了高红为高小明的监护人。老人写字比较慢，顾虑疑问也很多，我们做了尽量详细的解释，于当日下午加班为两位老人办理完了遗嘱保管事务。

老人表示，回家后跟子女进一步沟通协商，如果有需要，再来办理监护协议公证或者遗嘱信托公证。

思考感悟

一、作为公证人员，要提高服务意识，设身处地为当事人着想，解决当事人的现实需求。

有的当事人并不了解所有的公证事项，他们提出要办理什么公证，我们根据当事人的要求进行办理，表面上看，既满足了当事人的要求，又省时省力。但实际上，当事人因为不了解，有时候并不知道最适合自己的是什么公证，这时候我们就需要站在当事人的角度，为当事人答疑解惑、出谋划策，为当事人设计最优公证方案。

上述案例中，当事人来的时候只提出办理处分个人财产的遗嘱，我们可以按照当事人的要求为他们办理，但是我们通过询问了解到当事人的家庭情况后，我们一致认为仅办理处分个人财产的遗嘱达不到当事人的真实目的，所以跟当事人讲解了监护等相关事项。让当事人在了解情况的基础上选择办理公证。

二、 要认真学习新出的法律法规，吃透法律法规背后的精神，灵活运用到自己的工作当中。

社会新情况是层出不穷的，为了适应不断出现的新情况，法律法规也是不断更新的。《办理遗嘱保管事务的指导意见》是2016年2月2日通过的。《民法总则》自2017年10月1日起施行，其中关于监护的内容增加了很多，为我们办理监护类公证提供了法律指导。

法律做了相关规定，但是并没有细化到方方面面，没有告诉我们具体要怎么做，这就需要我们在具体办理案件过程中，不断摸索、总结，从无到有，从有到优，真正地为有需要的当事人提供公证帮助。

具体到上述案例，这是我协助办理的第一件遗嘱保管案例，第一件遗嘱指定监护案例，第一件80岁以上老人绿色通道免费办理遗嘱案例。办理过程中，我们严格按照《办理遗嘱保管事务的指导意见》的相关程序要求办理，关于监护的内容也符合《民法总则》的规定。

但是我也深知，本案还存在很多不足。老人虽然指定了高红为高小明的监护人，但是也只是简单地提了一句。老人信任高红，但是在巨额财产面前，老人也有些许担心。老人子女众多，当日没有来齐，我们跟老人提了建议，如果老人跟子女商量好后，他们可以过来办理监护协议，在监护协议里明确监护的内容、监护人职责权限、权利、行使方式、对监护人的监督、对财产的支配等内容，使协议具有可操作性。

三、公证改革正在进行中，公证人员自身也要改革，敏于观察，勤于思考，善于综合，勇于创新，在思考中总结，在总结中前进。

公证处从行政单位改革为事业单位，合作制公证处也在改革的浪潮中试点推行了，公证人员要认识到改革的重要意义，体制在改革，自身也要改革，改变以往“坐堂办案”的思维模式。

《司法部关于进一步扩展创新公证业务领域、更好地服务经济社会发展的意见》里“拓展创新产权保护公证业务”这一部分提到：“拓展传统婚姻家庭公证业务，开展家庭理财、资产管理、财富传承等公证法律业务，创新开展家庭财产分割、绿色继承、意定监护、遗嘱信托、养老保险反向抵押公证等公证业务。实现涉及不动产的公证遗嘱、公证继承等业务信息与不动产登记机构不动产登记信息互查互享。研究探索婚姻法与公司法、信托法交叉业务，离婚与股权分割业务等新型业务，从传统业务中研发新的业务增长点。”

在办理完上述案件后，我关注到北京公证推出的“综合性公证养老”法律服务，通过“综合性公证养老”法律服务，努力使老年人在养老事务中有更多安全感、尊严感和幸福感。比如北京市方圆公证处主推老年人的“家庭公证人”服务模式，精准定位老年朋友养老需求，积极探索为老年人遗嘱、监护等家事公证服务提供个性化、订单式、打包式专享公证服务；北京市长安公证处创建全国一流的遗嘱中心，以办理遗嘱公证为主，同时涉及保管遗嘱、意定监护、遗嘱信托、遗嘱执行等与遗嘱相关的公证法律事项；北京市中信公证处成就“公证养老”先行者，为当事人设计一整套养老、监护、遗嘱信托的综合方案，为老年人监督监护协议的执行，按老年人的意愿进行财产托管，解决老年人的身前养老、身后继承等最为重要的问题。

家是每一个人最温暖的港湾，同时家家有本难念的经，家事领域涉及到每一个家庭，在家事领域，公证可以大有所为。当我们还停留在过去的时候，北京公证已经在家事养老领域进行了创新尝试，我们可以借鉴北京公证的“综合性公证养老”模式，设计出符合我们各区实际情况的公证方案，然后大力推广，做成特色。

上述案例中，我们认为遗嘱信托公证可以最大程度地保护高小明的利益，是最符合老人需求的。但是当事人不是很了解遗嘱信托公证，我们之前也从来没有办理过相关的公证，遗嘱信托公证没有得到大力推广，没有得到广大老百姓的知晓和认可。随着社会的发展，遗嘱信托、监护等家事领域的公证会有极大的发展空间，需要我们进一步探索、总结、推广。（本文转载自“公证文选”）