民法典总则编司法解释对监护类公证服务的指引（上）

   2月24日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号），于3月1日起施行。《民法典总则编司法解释》解决了《民法典》实施以来在法律适用过程中存在的一些问题，为司法实践明确了规则，也为公证业务的开展做出了指引。本文拟对《民法典总则编司法解释》中监护部分的相关规定进行梳理，提出公证服务的思考。

  一、未成年人父或母单方的遗嘱监护，无法排除另一方的监护权

  1、案例：甲与乙婚内生有一子丙，并在丙未成年时离婚，约定丙归甲抚养。现甲到公证处订立遗嘱，除了全部财产留给丙之外，还想在遗嘱中明确，自己去世后由自己的妹妹、丙的小姨丁作为丙的监护人，防止乙对于丙的生活以及甲留给丙的财产进行干涉和影响。

    2、分析：《民法典》第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。法律所规定的“父母”究竟是一方还是双方；换言之，未成年人的父母一方能否通过遗嘱的方式排除另一方的监护权，对此问题存在不同的观点。《民法典总则编司法解释》解决了这一问题，其第七条第二款规定，未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。而《民法典》第二十七条第一款很明确，父母是未成年子女的监护人。也就是说，未成年人的监护规则一直以来都是确定的，即父母双方都是未成年人的监护人，而不考虑未成年人在父母离婚的情况下和谁共同居住；父母其中一方死亡或者丧失监护能力的，另一方是监护人，没有意定排除的方法和事由。

      3、公证指引：公证实践中常会遇到当事人咨询，父母离婚，孩子归一方抚养，在财产明确都给孩子的情况下，抚养孩子的一方担心自己万一遭遇不测，孩子转由另一方抚养及监护，自己留给孩子的财产就会被前夫（妻）所掌握，对此结果直接抚养孩子的一方是无法接受的。《民法典》所规定的遗嘱指定监护，看似一条解决问题的出路，但实践和司法解释都证明行不通。只要财产实际在未成年子女名下，监护人都可以在法律限定的情况下进行支配和使用。

     对此，公证服务的解决之道，或者是将财产实际转移给子女的方式变为虚拟的方式，或者设定一定的继承条件，即使用遗嘱信托或者附条件的遗嘱的法律工具来实现父母一方所遗留的财产与另一方的区隔。这就需要公证人员掌握书写较为复杂遗嘱文件的本领，摒弃“三句话”代书遗嘱的低端做法，协助当事人拟定法律文书并做公证，必要的时候还可以承担起遗嘱执行人或者信托监督人的职能，解决当事人对身后事的后顾之忧。

  二、未成年人监护职责的临时让渡，应采取委托或者协议的方式

    1、案例：甲与乙的未成年子女丙，要在暑假的时候去国外游学，按照办理签证的要求，需要由带队的丙的老师丁履行在国外期间的监护职责，并通过公证的方式由家长予以确认。甲与乙来到公证处咨询公证办理事宜。

  2、分析：对于短期、临时性的监护职责转移及让渡，《民法典》的监护章节并没有做出相应的规定。《民法典总则编司法解释》则进行了扩大解释，其第十三条规定，监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。此条文给出几个方面的信息：一是监护人基于一定原因，可以在一定期限内将监护职责让渡，对于父母不能陪伴未成年人出国的事由，能够列在司法解释“等原因”的“等”内。二是所让渡的客体是监护职责而不是监护权，司法解释也明确了“受托人不能成为监护人”。三是让渡的方式是委托，监护人应当以单方委托（父母双方作为委托人），或者与受托人双方签订委托协议的方式对监护职责进行转移。

  3、公证指引：在新冠疫情爆发之前，寒暑假期间中小学生出国游学的情况并不少见，作为家长需要到公证处办理一系列的公证，其中影响到签证取得的一项重要公证内容就是确认孩子在国外期间由带队老师进行监护和照管。因为带队老师很难来到公证处申办公证，所以公证实践中以监护人做出单方意思表示的做法为多，既有委托也有声明。在《民法典》和《民法典总则编司法解释》先后施行后，公证人员应当按照上述法律规定，引导未成年人的监护人通过委托书或者委托协议的方式办理临时让渡监护职责的公证。当然，有些国家形成惯例按照声明公证的方式办理的，还需要进一步的沟通协调。

（选自“公证文选”）