关于涉外法律适用与域外法律查明的几个问题（罗东川）（最高人民法院民四庭庭长）

各位同仁：

　　大家下午好！

　　在深入贯彻四中全会精神全面推进依法治国的大好形势下,召开“建设前海社会主义法治示范区的理论与实践”论坛意义重大。12月5日，中央政治局就加快自由贸易区建设举行第19次集体学习，******在主持学习时强调，加快实施自由贸易区战略，加快构建开放型经济新体制。作为国家批复的唯一一个中国特色社会主义法治示范区，******视察前海时明确提出“前海可以在建设有中国特色的社会主义法治示范区方面积极探索，先行先试”。今天，前海的法治大厦奠基，成为前海第一座永久性建筑，不久前深圳证券期货调解中心、海事物流仲裁中心也在前海成立，这都昭示着我国开放型经济新体制的建设进入以法治为引领的新的历史时期。

　　司法是法治建设的重要组成和基本保障，就我的工作——涉外商事海事审判而言，就是要在我国构建开放型经济新体制和实施海洋强国战略的进程中，严格公正司法，正确适用法律，提供最优良的司法环境。而其中，查明和适用域外法是制约涉外商事海事审判工作的重要因素。我谨就此谈以下几点思考。

　　一、查明和准确适用域外法是提升涉外司法国际公信力的必然要求

　　前海作为特区中的特区，围绕国家“一带一路”和海洋强国战略，正积极建设成为境外企业进入我国的门户，以及我国企业对外投资的后方，前海必将成为我国新一轮改革开放的“桥头堡”。据新闻报道，至今年11月底，前海跨境贷款已达738亿，下一步银监会还将支持设立一家CEPA框架下的合资消费金融公司，证监会也支持设立私募金融的跨境交易平台，支持港资设立合资证券、合资基金。根据规划，前海还是跨境电商以及现代物流的重要注册地。根据数据统计，2013年我国跨境电商进出口交易额达3.1万亿，占全球跨境进出口交易额的16.9%。

　　可以预见，随着前海的快速建设发展，市场主体、市场活动的快速增长，相关诉讼案件作为社会矛盾的晴雨表，也将大量进入人民法院。即便当前，根据深圳中院的统计，目前深圳受理的涉外案件已经涉及37个国家地区，不久后还将专门设立前海法院受理前海的有关案件，涉外法律适用特别是涉外法律查明问题的重要性和紧迫性愈发凸显。当然，域外法律以及港澳法律查明问题本身也是全国涉外审判普遍面临的亟需解决的重要问题，并不仅仅是广东、深圳或者前海的问题。如何准确获取域外法，如何正确理解与适用域外法，当事人对域外法有争议如何处理一直困扰着司法审判实践。党的十八届四中全会明确提出加强涉外法律工作，要求提高涉外司法工作水平。准确查明并正确适用域外法是提升涉外司法能力、严格公正司法、不断提高涉外司法国际公信力的必然要求。

　　二、人民法院是查明域外法的一般责任主体

　　在案件应当适用域外法的情况下，查明域外法的责任主体是法院还是当事人，学术上有不同的观点。德国、荷兰、奥地利、意大利等国采取域外法法律说，认为根据罗马法上“你提供事实，我提供法律”的格言，法官应当知法，因此域外法的内容应当由法官查明。英美则将域外法视为事实，认为义务在当事人。

　　我国司法解释规定了域外法查明的途径，同时在涉外合同纠纷法律适用司法解释第九条规定“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为域外法律时，由当事人提供或者证明该域外法律的相关内容。”并规定了人民法院可以依职权查明域外法。《涉外民事关系法律适用法》在总结司法实践经验的基础上，在第十条第一款明确规定“涉外民事关系适用的域外法法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用域外法律的，应当提供该国法律。”明确了查明域外法的主体，即域外法查明的一般责任在法院，但当事人选择适用域外法的，则当事人有义务向法院提供外国法。法院作为域外法的一般责任主体已经为法律所明确，查明域外法的任务十分艰巨。

　　三、查明域外法的途径迫切需要有所创新

　　我国法律并没有明确规定域外法的途径。民法通则司法解释第193条对此做了列举性规定，将查明途径分为五种：一是由当事人提供，二是由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供，三是由我国驻该国使领馆提供，四是由该国驻我国使馆提供，五是由中外法律专家提供。

　　这五种途径中，运用最多的是当事人提供。在当事人提供时，关于是否需要公证有不同观点。多数情况下，当事人一般向法院提供外国某律师就域外法内容的理解，少数情况下是当事人的代理律师，有时也会是当事人自己。一种观点认为，提交域外法的目的是为了帮助法官查明域外法，并不是证明当事人身份或者案件的客观事实，因此没有必要公证，但应当接受质证。也有观点认为，域外法的证据对于案件结果有重要影响，应当采取公证的方式，并且应当接受质证。

　　条约途径，我国司法实践运用较少，但2007年波兰法院曾经在涉及中国人的买卖合同纠纷中，要求我国提供关于法人资格的确定、第三方对债务的承担和债务转移、意思表示错误、抵销等问题的中国法律的相关规定，我国司法部转交了最高法院办理。以此为例，此途径有被深入运用的空间。

　　关于外交途径，初步不完全统计，还没有发现运用过。

　　需要重视的是专家途径。作为大陆法系传统的国家，德国和瑞士均设有比较法研究机构，德国在汉堡设立的Max-Planck比较国际私法研究所，瑞士在洛桑设立的比较法研究所，除对域外法展开研究外，还有一项职责就是为该国法院提供域外法意见。一般做法是，法院委托研究所出具关于某域外法的意见后，研究所针对具体案件确定某一研究员提出意见，再以研究所的名义提交给法院，作为法院在具体案件中理解该域外法的参考。

　　还需要值得注意的是，在域外法查明中，需要重视判例的查明，不仅是包括香港在内英美法系需要查明判例，大陆法系的重要案例对于准确理解法律规定，正确适用法律有重要作用。最高法院已经在一起判决中援用了香港的判例，做了尝试和探索。

　　为充分运用专家查明，最高法院民四庭拟借鉴德国、瑞士的上述做法，推动在我国探索设立域外法查明机构。第四次全国涉外商事海事审判工作会议也明确提出，逐步推动将域外法查明纳入区域经济合作体系。我们很高兴地发现，深圳市人大常委会在《前海条例》中已经明确提出鼓励深港合作建立法律查明机制，目前深圳已经在司法局的支持下设立了蓝海域外法律查明平台，汇聚了香港和内陆的法律专家。我们已经正在协调广东高院、深圳中院，探索委托蓝海域外法律查明平台查明域外法。

　　最高人民法院民四庭还与中国政法大学黄进校长共同研究，拟以中国政法大学比较法研究院为基地，共同筹建域外法查明研究中心，由中心聘请国内高等院校、研究机构的一些域外法专家作为该中心研究员，初步搭建起平台，以后日益完善，供全国各级人民法院审理涉外民商事案件过程中适用域外法时，根据具体情况决定是否委托该中心出具意见。当然，该中心出具的意见仅供法院参考，并不具有约束力。最高人民法院民四庭正准备与中国政法大学通过签署《关于共同组建域外法查明研究中心的框架协议》，初步搭建起上述平台，作为尝试。此外，最高人民法院民四庭已经于今年5月与西南政法大学签署战略合作框架协议，以西南政法大学东盟法律研究中心为依托，建立起了东盟法律查明平台。以后，可以考虑将上述资源实现共享，着力解决域外法查明难题。

　　四、查明域外法应贯彻最大努力原则

　　各级法院的法官在审判实践中基本能够按照最高人民法院关于适用民法通则的司法解释中关于域外法查明途径的相关规定，积极查明域外法。但一方面民法通则司法解释以及涉外民事关系法律适用司法解释都没有规定穷尽性原则；另一方面，由于司法实践中采用最多的是当事人提供域外法，因此在当事人不能提供的情况下，有一些法院在个别案件中随意以不能查明域外法为由不予适用域外法，这是实践中需要予以纠正的问题。

　　我们的观点是，尽管司法解释没有规定穷尽性原则，查明域外法必须尽最大努力，特别是在区际私法冲突下，在应当适用香港法或者澳门法时，更不能轻易以不能查明为由不予适用香港法或者澳门法。当然，如果能够建立统一的查询平台，这一问题也将迎刃而解。

　　法治中国是全社会的共同目标。我们期待前海在法治建设方面有所作为，让我们携手为法治建设的先行先试而共同努力，推动社会主义法治建设示范区取得重大成果，为我国社会主义法治建设提供可资借鉴的重要参考。

　　谢谢大家！