以案释法对刘某某定罪量刑是否适用从旧兼从轻原则

　　【典型案例】 

　　刘某某，中共党员，B市某国有公司会计。1995年至1998年期间，刘某某伙同该公司总经理王某、副总经理兼总会计师付某，利用职务便利，为他人或其他公司提供帮助，共同受贿金额折合人民币604万余元，其中刘某某实际分得人民币236万余元。

　　2000年5月，刘某某在接受纪委审查期间脱逃。同年9月，刘某某出逃国（境）外。“天网行动”启动特别是监察体制改革后，B市纪委监委加大追逃力度。2017年6月，刘某某持东南亚某国护照入境时被抓获归案。随后，B市某人民检察分院对刘某某批准逮捕并审查、提起公诉。2018年9月，B市某中级人民法院做出一审判决，刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100万元。刘某某上诉。2018年12月，B市高级人民法院做出终审判决，刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元。

　　【分歧意见】 

　　本案中，对于刘某某犯受贿罪，应依纪依法被开除党籍、开除公职没有争议。但是，对于刘某某应被判处有期徒刑十年以内还是十年以上有争议。2016年4月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《解释》）颁布施行后，将行为人因犯受贿罪被判处十年以上的量刑标准从10万元调整为300万元。本案中，刘某某受贿236万余元，是否根据从旧兼从轻原则，适用2016年《解释》规定的量刑标准？

　　【评析意见】 

　　一、刑法溯及力问题及从旧兼从轻原则

　　我国刑法第十二条规定了刑法的溯及力。实践中，适用刑法第十二条规定时，仍需针对具体情形进行区分。1997年10月最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，对发生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律问题，规定了详细情形。

　　第一，如果当时的法律、司法解释认定是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。比如，已经立案、侦查的，撤销案件。

　　第二，如果当时的法律、司法解释认定是犯罪，修订刑法也认定是犯罪的，则按照从旧兼从轻原则追究刑事责任：1.罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律。2.罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订的刑法。

　　第三，如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订的刑法追究刑事责任。

　　本案中，自刘某某案发至其被追回历经17年。其间，2015年8月全国人大常委会通过刑法修正案（九），修改了贪污罪的定罪量刑标准、受贿罪适用贪污罪定罪量刑标准。2016年《解释》颁布施行后，对受贿罪的定罪及量刑数额标准作出重大调整，将行为人在十年以上量刑的标准调整为300万元。

　　刘某某受贿236万余元发生在1995至1998年，符合上述第二种情形，即当时的法律、司法解释认定是犯罪，修订的刑法也认定是犯罪的，罪名、构成要件、情节以及法定刑发生变化，应根据从轻原则，适用2016年《解释》，即在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

　　二、对刘某某适用从旧兼从轻原则争议评析

　　有人认为，对刘某某定罪量刑不应适用从旧兼从轻原则，有两种代表性理由。第一种理由认为，刘某某在被立案后、接受纪委审查期间出逃，主观恶性大，故意规避法律制裁，不应适用从旧兼从轻原则。第二种理由认为，刘某某受贿行为发生在1995年至1998年间，应适用其行为发生时的法律定罪量刑，方能体现罪刑相适应原则，使其得到应有惩罚；适用2016年《解释》，将导致出逃的犯罪嫌疑人被追回后，判处的刑罚反而变轻了，不利于打击犯罪。

　　笔者认为，以上理由有待商榷。首先，第一种理由认为，刘某某在接受审查期间脱逃，且在长达十七年的时间内没有主动归案等情节，因此才客观上造成了对其可以适用现行司法解释进行量刑的结果。虽然该理由基于朴素法感情对犯罪嫌疑人主观恶性进行批判，但是在法律适用中，从旧兼从轻原则并不能因行为人故意规避或是否有利于打击犯罪而在适用时有所变通，刘某某逃避审查的情节也不能作为对其从重处罚的依据。其次，第二种理由没有正确理解从旧兼从轻原则，而是出于时间匹配观念、简单地适用行为发生时的法律。一定意义上，从旧兼从轻原则正是解决适用行为发生时法律还是适用现在法律的问题，不能因为时空变迁而在适用时有所变通。因此，对刘某某仍应严格适用现行司法解释作为量刑依据。

　　需要注意的是，2018年10月1日起施行的党纪处分条例同样规定了从旧兼从轻原则，第一百四十二条规定，“尚未结案的案件，如果行为发生时的规定或者政策不认为是违纪，而本条例认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理；如果行为发生时的规定或者政策认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理，但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依照本条例规定处理”。在适用时，同样不能因为时空变迁、行为人当时主观恶意以及是否有利于惩处违纪行为而有所变通。

　　三、适用从旧兼从轻原则导致的追诉时效问题探析

　　刑法第八十七条、第八十八条、第八十九条明确规定了追诉时效期限的长短及计算规则，比如，法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉时效是五年。根据2016年《解释》，贪污受贿罪第一个量刑档次，无从重情节且犯罪数额在二十万元以下的，是三年以下有期徒刑或者拘役，这个档次追诉时效就是五年。

　　实践中会产生这样的问题：某犯罪嫌疑人2010年受贿18万元，2017年被司法机关立案侦查。如果按照贪污受贿罪旧的量刑标准，18万元对应十年以上有期徒刑，追诉时效就是十五年。如果按照2016年《解释》，18万元对应三年以下有期徒刑或拘役，追诉时效是五年。对此怎么判断？

　　2012年5月“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，“被追诉前”是指“刑事立案前”。实务界也把“刑事立案”作为追诉时间节点，实践中也依据刑事立案时的法律规定的量刑标准认定追诉时效，如果立案侦查时依据当时法律未过追诉时效的，不能认为依据2016年《解释》规定的标准过了追诉时效。上述问题中，犯罪嫌疑人被刑事立案时是2017年，依据此时标准追诉时效是五年，显然此案已过追诉时效，不应予以追诉。

　　国家监察体制改革后，“刑事立案”是否可以解释为包括纪委监委立案？笔者认为，从法理和实践需要来看应当包括，建议在出台相关司法解释时，在具体条文表述中予以明确。