深福府复决﹝2019﹞26号

深 圳 市 福 田 区 人 民 政 府

行政复议决定书

深福府复决﹝2019﹞26号

申请人：深圳城家公寓酒店管理有限公司

法定代表人：冶**

委托代理人：罗天亮，系广东德博惟度律师事务所律师

林芸锋，系广东德博惟度律师事务所律师

被申请人：深圳市福田区住房和建设局

地址：深圳市福田区福民路123号

法定代表人：杨占东，职务：局长

　　申请人不服被申请人于2019年4月30日作出的驳回申办建筑工程施工许可证的行为，向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人称：

　　一、**楼三层3-1、3-3开发成商务公寓或者旅馆合法合规，符合土地规划政策“鼓励土地混合使用，提高土地使用效率”精神

　　1.《深圳市城市规划标准与准则》（以下简称《深标》）将用地分类标准划分为9大类31中类，其中与申请人建筑工程施工相关的大类为“居住用地（R）”和“商业服务用地（C）”；居住用地（R）分为：一类居住用地（R1）、二类居住用地（R2）、三类居住用地（R3）和四类居住用地（R4）;商业服务用地（C）又分为商业用地（C1）和游乐设施用地（C5）。

　　2.《深标》条文2.1.6规定“居住用地（R）”分类的定义：一类居住用地（R1）是指配套设施齐全、布局完整、环境良好、以低层住宅为主的用地；二类居住用地（R2）是指配套设施齐全、布局较为完整、以多层及以上住宅为主的用地；三类居住用地（R3）是指直接为工业区、仓储区、学校、医院等配套建设、有一定配套设施的、供职工及学生集体居住的成片宿舍区的用地；四类居住（R4）以原农村居民住宅聚集形成的屋村用地。

　　3.《深标》条文2.1.6规定“商业服务用地（C）”分类的定义：商业用地（C1）指的是经营商业批发与零售、办公、服务业（含餐饮、娱乐）、旅馆等各类活动的用地，适建用途包括商业、办公、旅馆业建筑、商务公寓等；游乐设施用地（C5）指的是设置有大型户外游乐设施或以人造景观为主的旅游景点的用地，适建用途包括游乐设施、小型商业等。

　　4.《深标》的土地规划精神为“促进土地节约集约利用，鼓励土地混合使用，增强土地使用弹性，提高土地使用效益”，因此鼓励在规划编制中可经常使用混合使用土地。同时《深标》2.2.3.5条规定：重点鼓励二类居住用地（R2）与商业用地（C1）混合使用，建设融合住宅、商业及配套设施等综合用途的商住混合功能，用地性质表达为二类居住用地+商业用地（R2+C1）。

　　5.根据2008年5月28日深圳市规划局直属分局核发的“皇岗口岸服务区综合楼”用地项目《建设工程规划许可证》（深规建许字**号）可知：子项目廊桥花园的建筑性质及建筑功能为“居住、商业及配套”。该用地符合《深标》中“鼓励土地混合使用”的精神。即：该用地为二类居住用地+商业用地（R2+C1）。

　　申请人承租的**楼三层3-1、3-3房产证的用途为“商业”，属于“混合用地”中C1的属性。根据《深标》规定：商业用地（C1）指的是经营商业批发与零售、办公、服务业(含餐饮、娱乐)、旅馆等各类活动的用地，适建用途包括商业、办公、旅馆业建筑、商务公寓等。因此，申请人把**楼三层3-1、3-3开发成商务公寓或者旅馆符合《深标》规定。请求责令被申请人向申请人核发施工许可证。

　　二、申请人申办施工许可证条件具备，材料齐全，应给予施工许可证

　　根据《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，申请人领取施工许可证应当具备的所有条件均已具备。

　　三、**楼三层3-1、3-3的建筑设计规划仅适合开发为商务公寓

　　**楼一层、二层目前已入驻的一些商业配套如餐饮、便利店等商铺，已完全能保障所有业主的日常生活所需。另外，就本社区的地理位置、周边环境、小区人流、三层的楼层位置、配套公共设施等条件来看，根本无法引进消化大型超市，况且目前一层二层依然有不少空租商铺。其次，若引进大型酒楼饭店，产生的厨余垃圾、油烟污染等，对上层业主的生活影响更为巨大。廊桥花园三层本身的开发设计结构使其拥有区别于住宅区的独立出入口、独立电梯，公共空间与上层住宅业主无重叠部分，因此就本建筑结构本身而言，**楼三层3-1、3-3开发成商务公寓最为合理。

　　四、申请人已投入巨额开发资金，若项目无法取得施工许可证，将给申请人造成巨大损失

　　廊桥花园三层3-1、3-3本身拥有独立的商业产权，有独立的房产证，业主在合法的基础上，拥有合理支配自己物业产权的权利。业主把廊桥花园三层3-1、3-3合法出租给申请人开发成商务公寓或者旅馆，合理合法，不应因其他业主无理闹事，就不予给予申请人核发施工许可证。申请人到目前为止已为该项目投入近人民币1300万元开发资金，包括房屋租赁的押金租金、中介费、物业管理费、设计费、工程总包、暖通、消防、采购设施设备、开办费等等。若申请人无法取得施工许可证，不仅需要承担前期已投入的巨额开发费用，后续还需承担部分供应商合同的违约责任，给申请人造成的损失将不可估量。

　　综上，无论从合法行政原则还是合理行政原则分析，都应当向申请人核发《建筑工程施工许可证》。

　　被申请人答复称：

　　一、申请人的复议申请事项不属于行政复议的受理范围，复议机关应作出终止复议的决定

　　2019年4月30日，被申请人对申请人申办施工许可的请求进行预审，因申请人提供的资料中缺少规划主管部门的核准文件，故被申请人预审告知申请人应先取得规划核准文件。

　　被申请人预审告知其补正资料的行为，属于受理其申请办理施工许可的文件后，基于对其申请的审查而作出的一种程序性处理，是一种中间阶段的行为，尚不属于最终的行政决定。被申请人在预审当中已经明确告知了申请人需补正的资料，该“程序行为”也并没有直接影响到最终的行政行为（即是否颁发施工许可）的“实体决定”。

　　因此，申请人的申请并不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围，复议机关对已受理的行政复议申请应当及时作出行政复议终止的决定。

　　二、申请人的复议申请理由不能成立，申请人的工程项目应当先取得规划主管部门的核准

　　（一）在用地分类方面，商业用地（C1）上可以适建商业建筑、旅馆业建筑、商务公寓建筑等各类建筑或设施。

　　《深标》表2.1.6“深圳市城市用地分类和使用”中“商业用地（C1）”的适建用途为：主导用途：商业、办公、旅馆业建筑；其他用途：商务公寓、可附设的市政设施，交通设施、其他配套辅助设施。从上述规定来看，商业、旅馆业建筑、商务公寓都属于商业用地（C1）的适建用途，但是《深标》表2.1.6之后也明确：适建用途中所列各类建筑与设施用途，详见表2.2.2.3建筑与设施用途分类指引。

　　（二）但是在建筑与设施用途分类方面，商业、旅馆业、商务公寓等属于不同类别，允许建设的建筑类型并不相同。

　　《深标》表2.2.2.3“建筑与设施用途分类指引”第5项规定：“商业”建筑是指：提供各类型商业、服务如零售商业、批发市场、餐饮、康体、娱乐、服务、会议、培训等活动的建筑。其中小型商业指为所在社区提供日常基本商业服务的各类小型便利店、服务营业网点、小型餐饮、肉菜市场、日常服务设施等。该表第7项规定：“旅馆业”建筑是指：宾馆、旅馆、招待所、青年旅社、度假村；第8项“商务公寓”建筑是指：为商务人士提供中短期商务与住宿服务，不提供学校、幼儿园等居住配套的办公类建筑。

　　（三）案涉物业属于已建成并取得产权证书、登记用途为商业的建筑物，申请人开展装饰装修工程用于旅馆业或商务公寓的，属于变更建筑物的使用功能，应当先取得规划主管部门的核准意见。

　　申请人提出该工程项目的物业所在的土地属于“二类居住用地+商业用地”的混合用地类型，在此种类型的土地上开办旅馆业和商务公寓符合深标的要求，无须办理规划许可手续，该说法属于偷换概念。申请人无须继续办理规划许可手续的前提，是其开展的工程项目不仅应当符合《深标》中的用地分类，还应符合已建成的建筑与设施的用途。申请人提供的案涉**楼三层**、**两物业的不动产登记证书（粤（2015）深圳市不动产权第**、**号）显示，该物业的用途为“商业”，并不是“旅馆业”“商务公寓”。

　　《深圳市城市规划条例》第五十六条规定：“领取《建设工程规划许可证》后，有关工程设计因以下情况确需修改的，应重新办理《建设工程规划许可证》：（一）涉及建筑物位置、立面、层数、平面、使用功能、建筑结构的；……”，第五十七条规定：“已建成的建筑确需改变使用性质的，须经市规划主管部门批准，签订土地使用权出让合同书补充协议、付清地价款后，持设计文件等，向市规划主管部门申请核发《建设工程规划许可证》或建筑工程装饰、装修许可文件。涉及有关专业管理部门审批的，还应取得有关部门的审核意见。”同时，《深圳市建设工程质量管理条例（2004修正）》第十六条也规定：“经审查批准的设计文件，涉及建筑物位置、立面、层数、平面、使用功能、建筑结构、公共利益、公共安全或者工程建设强制性标准的，任何单位或者个人不得擅自修改；确需修改的，应当由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出修改方案，经原审查批准的行政主管部门审查批准后，方可修改。”

　　从申请人提供的申办施工许可的材料来看，申请人在原本规划为“商业”用途的物业内，拟开办用途为商务公寓或旅馆物业，虽然与商业用地类型相符，但与原有已登记的建筑规划用途不符，申请人应当先按照上述法律规定和规划部门的要求取得规划主管部门的核准意见或者重新办理《建设工程规划许可证》。

　　三、被申请人的预审驳回行为有充足法律依据

　　第一，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，被申请人作为福田区建设行政主管部门，具有核发施工许可证的法定职权，有权根据《建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条等法律法规的规定对申请人的申请文件进行审核，并在资料缺失的情形下要求其补正。

　　第二，《建筑工程施工许可管理办法》第五条规定：“……对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；……”。根据上述规定，被申请人依法对申请人的申请材料进行初审后，由于其申请文件中缺少规划主管部门的核准文件，被申请人作出了预审处理告知其应当先取得规划核准文件，程序上也完全符合上述规定的要求。

　　四、申请人的其他复议理由缺少事实和法律依据，不属于被申请人核发施工许可的审核事项

　　申请人认为案涉物业仅适用于开办公寓或旅馆业，并认为自身已经投入了巨额开发资金，不能取得施工许可将导致巨大损失的说法，没有事实和法律依据，也不是判断被申请人的预审答复是否合法的因素，申请人应当先取得规划部门的核准意见，才能办理施工许可手续。

　　综上，被申请人认为，被申请人作出的预审回复是程序性的处理行为，不属于行政复议的范围。被申请人作出的预审回复内容和程序也完全符合法律法规的要求，申请人认为侵犯了其合法权利的主张缺乏事实和法律依据，恳请贵府依法作出终止复议的决定或驳回申请人的复议请求。

　　经查：2019年4月28日，申请人通过“广东政务服务网”向被申请人提交《深圳市建设工程施工许可（提前开工核准）申请表》（二次装饰装修工程）、《安全生产许可证（副本）》《深圳市社会投资项目备案证》《承诺书》《二次装饰工程设计修改证明文件》《装修协议》《建设工程委托监理合同》《深圳市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》《施工现场未涉及燃气管道的说明》《建设工程消防设计审核意见书》《不动产权证书》（粤（2015）深圳市不动产权第**、**号）、《房屋租赁凭证》等材料，申请办理建筑工程施工许可证。2019年4月29日，申请人收到深圳政务大厅短信，内容为：“尊敬的深圳城家公寓酒店管理有限公司您好，您办理的建筑工程施工许可证核发因电子表单信息未填写现已驳回，请再次提交申办”。申请人填写电子表单后再次提交，并于2019年4月30日收到深圳政务大厅短信，内容为：“尊敬的深圳城家公寓酒店管理有限公司您好，您办理的建筑工程施工许可证核发因该工程涉及改变使用功能，请取得规划核准意见现已驳回，请再次提交申办”。申请人不服被申请人作出的驳回申办建筑工程施工许可证的行为，向本机关提起行政复议。

　　本机关认为：

　　《中华人民共和国建筑法》第八条第一款规定：“申请领取施工许可证,应当具备下列条件: (一)已经办理该建筑工程用地批准手续; (二)依法应当办理建设工程规划许可证的,已经取得建设工程规划许可证……”。《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款规定：“建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:(一)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续。(二)在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证……”。第五条第一款规定：“申请办理施工许可证,应当按照下列程序进行:(一)建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。(二)建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》,并附本办法第四条规定的证明文件,向发证机关提出申请。(三)发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后,对于符合条件的,应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证;对于证明文件不齐全或者失效的,应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容,审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延;对于不符合条件的,应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位,并说明理由。”

　　《行政许可法》第三十二条规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理: (一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”第三十七条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查后,除当场作出行政许可决定的外,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。”

　　本案中，被申请人收到申请人提出的核发建筑工程施工许可证的申请后，应当按照上述法律、法规、规章的规定，予以处理。而被申请人以深圳政务大厅短信方式通知申请人“您办理的建筑工程施工许可证核发因该工程涉及改变使用功能，请取得规划核准意见现已驳回，请再次提交申办”，该通知行为性质不明确且表意不清，未明确表达要求当事人一次性补正材料、受理或者不予受理当事人的申请、不予行政许可的意思表示，不符合上述法律、法规、规章的规定。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　撤销被申请人深圳市福田区住房和建设局于2019年4月30日作出的驳回申办建筑工程施工许可证的行为，责令被申请人自收到本决定书之日起在法定期限内依法重新作出处理。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起十五日内向深圳市中级人民法院提起诉讼。

深圳市福田区人民政府

二〇一九年八月九日