保全证据公证员能做什么——从水稻品种的植物新品种权侵权保护案谈起

    一、案件背景
    LS农科院与D种业公司向农业部申请了“GY188”水稻品种的植物新品种权，并获得授权。“GY188”水稻品种享有穗子大、粒数多、产量高、超高产杂交水稻的盛誉，市场受众多，销售区域广，销售数量大。个别不法商家觊觎经济利益，生产、销售假冒伪劣水稻种子，不仅给LS农科院与D种业公司造成了严重的经济损失，还严重打击了LS农科院研发植物新品种的科研积极性。LS农科院与D种业公司达成维权协议，约定由LS农科院单独负责“GY188”水稻品种的植物新品种权的维权事宜。LS农科院通过调查发现市场上出现了生产单位和销售单位标注为“XXX公司”、水稻品种为“XXXX”的各类水稻种子，LS农科院认为这类水稻种子与其研发培育的“GY188”水稻品种是同一品种，未经其授权进行销售，侵害了其享有的植物新品种权。为维护权益，LS农科院向公证处申请对其派员在相关区域购买各类标注为“XXX公司”、水稻品种为“XXXX”的水稻种子，再对所购种子取样、送检的行为及过程进行保全证据公证。LS农科院在诉讼维权过程中，向法院提交公证处出具的公证书被予以采信，合法权益得以便捷成功维护。
    二、公证情况介绍
    公证处在受理LS农科院购买侵权水稻种子保全证据公证申请后，指派公证员及公证员助理各一名与LS农科院指派的工作人员前往销售涉嫌侵权水稻种子的店铺，现场保全了LS农科院指派的工作人员前往相关区域购买标注为“XXX公司”、水稻品种为“XXXX”的各类水稻种子的过程，每类品种各购买两袋，并一同将购买所得的涉嫌侵权的水稻种子带回公证处保管。次日，LS农科院指派的律师来到公证处，在承办公证员及工作人员面前，律师将所购的标注为“XXX公司”、水稻品种为“XXXX”的各类水稻种子进行取样，取样种子按照购买商家分别进行编号，承办公证员现场保全了律师对所购各商家的水稻种子取样的行为及过程，并将取得的各水稻种子样本、取样后的水稻种子、另一袋未拆封的水稻种子分别予以封存编号。随后承办公证员及工作人员会同取样律师一同前往“四川省种子站”， LS农科院委托四川省种子站对律师送检的封存后的从各商家购买的水稻种子样本进行鉴定，承办公证员及工作人员现场保全了律师将水稻种子样本送检的行为及过程。其后，出具了完整的购买、取样、封存种子、送检的行为及过程的保全证据公证书。

    三、保全证据公证发展方向
    本案是一例典型的通过公证固定侵权证据，进行植物新品种权侵权打假的案件，植物新品种权具有排他性。笔者进行深入思考，保全证据公证发展方向如何呢？一般而言，公证处在保全证据公证中处于被动角色，随着公证处“预防纠纷”的职能定位向“预防纠纷”+“解决纠纷”的职能定位转变，需要创新公证法律服务方式,注重参与风险控制与提供法律咨询服务及延伸法律服务。本案中，公证处高质量提供了相关法律咨询服务，参与了LS农科院关于“GY188”水稻品种的植物新品种权的维权公证方案设计，提供了延伸法律服务，如在公证法律意见书中建议了诉讼证据方案。

    1、提供法律咨询服务
    植物新品种权的维权公证实践性很强，不仅涉及相关实体法方面的基础知识，还涉及相关程序法方面的基础知识，公证人需要熟悉掌握并灵活运用民法、知识产权法、侵权责任法、诉讼证据相关规定及司法解释等等相关知识，才能协助当事人解决实际问题。本案中，公证处根据LS农科院诉讼目的，为其提供相关法律咨询服务，深入为其讲解了相关法律法规司法解释，如《中华人民共和国植物新品种保护条例》第6条：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人(以下称品种权人)许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是，本条例另有规定的除外。”，第39条第1款：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”；《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第4条：“对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。对采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。”，第6条：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额”。
    2、设计保全证据公证方案
    民事诉讼中，一般而言，遵循“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，证据基本上都是需要当事人自己收集提供。举证难，一直是困扰被侵权人的难题，民事诉讼证据规则对法院依职权或依当事人申请调取证据作出了严格限定，法院的诉前证据保全已经无法满足当事人取证的需求，纠纷当事人基于公证处的专业性和公信力，往往把公证作为取证的首选方式。加之，法律明文规定赋予了公证证据的特殊效力，体现了公证证据的特殊价值，在司法实践中，凭一本保全证据公证书赢得侵权案件官司的例子也不鲜见。侵权行为存在事实的举证责任由被侵权人承担，保全证据公证成为侵权诉讼的核心环节。保全证据公证书效力事关诉讼的成败，是成功索赔的前提，当事人对公证处寄予了厚望。若公证的证据无法得到法院采信，当事人的赔偿请求就会落空，当事人将面临利润、诉讼费等损失。所以公证处必须有所作为，保全结果保质保量，确保公证证据之王的优势证据效力。但公证处也要考虑取证的合法性，告知申请人排除陷阱取证，比如，钓鱼取证，又称犯意诱发型取证，是指商家本身不出售该物品，申请人称其需要购买一批产品，商家为了挣钱，而答应去进货并出售；机会提供型取证，是指商家有过出售该侵权产品的经历，但现在已经不再出售，申请人去购买,劝说商家供货。本案中，公证员协助当事人设计了“公证购买”+“公证保管”+“公证取样”+ “公证封存” + “公证送检”的整套保全证据公证方案，整套公证方案均围绕证据的真实性、合法性、关联性展开，确保公证证据之王的优势证据效力。保全证据公证需要注意固定证据方法的科学性、严谨性，保全过程要注意全面性、连贯性、细致性。对物品和相关证据的保全是连续的公证活动，不能中断，购物后，证物的固定、带回和拍照的过程全程处于承办公证员及工作人员的监督之中。现场购买所得的物品应该一直由公证员保管，直到物品被封，以防止中间被申请人调换。“公证购买”+“公证保管”+“公证取样”+“公证封存” + “公证送检”各个环节均在公证员监督下进行，注意不能给当事人留有隐蔽操作的时间和空间，由于拍照***设备清洁性问题以及数字技术的易改性，保全公证人员全程亲自使用公证处的拍照***设备，静态照片+动态视频固定证据，让证据直观立体，后期照片打印、视频提取均由公证人员亲自实施。证物封存、交接作为证据保全的重要环节也应予以公证监督。公证实践中，当事人在公证人监督下提取的证物有的是由公证处留下保管，多数则是在封存后交付当事人，公证处在对证据保全后不再承担对证物的保管责任。无论证物最后由谁保管，对证物的封存、交接都是重要的保全程序，较完善的保全方法是对证物封存状况进行拍照***，制作交接清单，将相关照片视频和交接清单作为公证书***，以便于公证书使用方确定证物。
    3、提供延伸法律服务，出具法律意见书
    公证面临的适用领域广泛，相关领域的行业特点、专业属性千差万别，简单粗放的公证模式不再适合公证的发展需要，适合公证对象的精细化公证成为趋势。本案中，公证处为LS农科院提供延伸法律服务，在法律意见书中建议了诉讼证据方案。鉴于水稻品种的植物新品种权维权的特殊性，考虑到“田间观察检测法”具有判断的主观性强、检测周期长、受自然条件影响较大等劣势，而“基因指纹图谱检测法”具有检测方法科学、结果明确、作为证据易于保存。加之，我国目前已测定清楚杂交水稻、杂交玉米、小麦的全部基因及其排序，并绘制了基因图谱。为此，建议对水稻种子以“基因指纹图谱检测法”予以鉴定，相比“田间观察检测法”，缩短鉴定时间，便捷获取鉴定结论作为维权诉讼证据,缩短维权时间。目前，公证法律意见书没有得到广泛推行，当事人对公证处出具的法律意见书比较陌生，从认可、接受到使用会有一个漫长的适应过程，但公证处及公证人需要适应社会需求主动推广公证法律意见书，对有关疑难、重特大问题进行分析、建议、论证、总结，将传统的公证证明方式与出具公证法律意见书手段相结合，延伸、拓展公证法律服务。
    四、结语
    公证处及公证人需转变观念,保全证据公证不完全是对证据的简单固定及见证，而是公证处通过参与其中,共同研究制定公证方案，为申请人提供相关法律咨询服务及延伸法律服务,做精做细公证法律服务，保障证据的真实性、合法性、关联性，确保公证证据之王的优势证据效力,获得法院采信。公证处与公证人除严格遵守公证法律法规及办证规则外，更重要的是转变观念,创新公证服务方式,适当进行公证人、律师、法官角色代入的抗辩性思维“头脑风暴”，针对个案“私人定制”，思考如何让经公证的证据发挥优势证据效力，如何扩大公证服务的涵盖范围和深度。
                                                              （选自“公证文选”）