天河府行复〔2020〕80号

行政复议决定书

天河府行复〔2020〕80号

　　申请人：李某

　　被申请人：广州市天河区市场监督管理局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺      职务：局长

　　申请人李某（以下简称申请人）不服被申请人天河区市场监督管理局（以下简称被申请人）2020年7月30日在全国12315互联网平台上作出的结案反馈，于2020年8月3日向天河区人民政府申请行政复议，天河区人民政府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人2020年7月30日在全国12315互联网平台上作出的结案反馈，责令被申请人依法在限期内重新调查处理；确认被申请人弄虚作假、程序违法。

　　申请人称：

　　一、被申请人于2020年7月30日在全国12315平台作出的结案反馈，认定事实不清。

　　申请人于2020年6月17日在全国12315平台举报某公司广州市分公司（以下简称广州某公司）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同,被申请人于2020年6月22日作出受理情况称经审查符合受理条件，决定受理。2020年7月30日，被申请人作出结案反馈称经调查，广州某公司发布产品时已经在规则里表明产品有副卡和单卡两种形式，并对适用条件进行了说明，且在业务规则及资费详情中明示“公测期间产品功能将持续优化完善，敬请理解”。由于产品处在公测期，系统本身也在测试调整优化，在商品界面也明确了相关的规则，被申请人暂未发现广州某公司在经营过程涉嫌违反广告法，因此我局对广州某公司不予立案。

　　（一）广州某公司在宣传中提示“公测期间产品功能将持续优化完善，敬请理解”，这句话的意思与最终解释权归广州某公司所有一样，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条等规定，广州某公司作出的格式条款无效，而被申请人结案反馈答复中作出不予立案也没有引用相关法律法规支持，只是凭执法者的意志决定立案与否，存在不当。

　　申请人投诉广州某公司“发布或者利用虚假信息，诱人订立合同”，而且申请人与广州某公司签订了合同，广州某公司拒绝发货和拒绝提供服务，单方面毁约事实明显，证据确凿；被申请人却在结案反馈中答复：“……我局暂未发现广州联通在经营过程涉嫌违反广告法……”，投诉的是发布或者利用虚假信息，诱人订立合同，被申请人却审查是否违反广告法，其答复内容与申请人反映事项不一致。

　　本案中，广州某公司利用虚假的信息欺骗申请人和其签订了事实合同，第三人不但不发货，也不提供服务，被申请人不但不查处广州某公司的违法行为，而且作为监管执法部门支持广州某公司利用格式条款损害消费者的合法权益，被申请人也没有对广州某公司违反合同法的行为进行认定，被申请人认定的事实不清。

　　二、被申请人于2020年7月30日在全国12315平台作出的结案反馈，违反法定程序。

　　申请人多次去到广州某公司位于广州市天河区某路某号的登记营业场所，现场大门围蔽施工中，而广州某公司实际经营地址已经搬迁到海珠区，被申请人2019年10月21日也确认广州某公司不在实地经营。被申请人明知道广州某公司不在实地经营，仍前往该址现场调查获取广州某公司提供的宣传资料，由此证明被申请人弄虚作假，偏袒广州某公司。

　　被申请人明知广州某公司不在实地经营，而不依法将其列入企业异常名录，不责令其变更实地经营地址，不将举报事项移交到实际经营地市场监督管理局进行查处，存在程序违法。

　　三、广州某公司至今没履行合同，单方面毁约，应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，赔偿申请人每月的损失。

　　申请人2020年6月2日与广州某公司签订了入网协议，而广州某公司一直没提供相应的服务，根据《某公司客户亲子卡异网业务优惠活动优惠协议》约定，乙方（即广州某公司）构成违约的，应按《中华人民共和国电信条例》及其他有关规定，承担违约责任。

　　综上所述，根据上述的法律法规，被申请人明显认定事实不清、明显违反法定程序。被申请人未按法律规定尽到应有的行政义务，侵犯了申请人的合法权利。为维护申请人自身合法权益和财产安全，现申请人特向复议机关提出复议，望复议机关依法审查。

　　被申请人答复称：

　　一、案件基本情况

　　被申请人于2020年6月17日在全国12315平台收到申请人反映广州某公司涉嫌私自取消订单不履行合同等违法行为的投诉事项。

　　因被申请人于2020年6月28日对广州某公司进行现场调查，发现现场施工，广州某公司不在广州市天河区某路某号实地办公。被申请人通知广州某公司接受询问。广州某公司的委托代理人郝淑敏于2020年7月23日前往被申请人处接受询问。

　　经查：申请人在联通手机营业厅应用中购买130XXXX9960的号码用于申请亲子卡服务。因申请人本人的身份证登记的联通电话卡号码已有5个，按照相关规定不能再办理新的电话卡，广州某公司未立即发货但也未取消订单，并告知申请人情况。被申请人于2020年7月30日决定不予立案并在全国12315平台告知申请人。

　　二、关于本案的说明

　　（一）被申请人不予立案的决定合法

　　1.广州某公司不构成违约

　　根据《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》（以下称“《通告》”）第四点“电信企业立即开展一证多卡用户的清理，对同一用户在同一家基础电信企业或同一移动转售企业办理有效使用的电话卡达到5张的，该企业不得为其开办新的电话卡”的规定，申请人申请亲子卡的号码130XXXX9960已经有4张副卡，加上主卡，已经有效使用的联通电话卡达到了5张，广州某公司不能为申请人开办新的电话卡。

　　《通告》第四点的规定是为了打击电信诈骗而制定的政策，密切关系人民群众的财产安全和社会的稳定发展，属于对公共秩序的管理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，申请人拟申请亲子卡服务的号码的实名身份证下已经有5张联通电话卡，如果广州某公司坚持履行合同为申请人办理第6张电话卡，会违反《通告》，影响公共秩序的管理。因此，广州某公司并非拒绝履行合同，而是该亲子卡订单合同因违背公共秩序，无法履行。广州某公司已经联系申请人告知情况，没有不履行合同的故意。广州某公司不构成违约。

　　2.广州某公司不存在虚假宣传诱导订立合同的情况

　　根据申请人所言，申请人在联通手机营业厅应用申请广州某公司的亲子卡业务，而广州某公司在联通手机营业厅应用的《亲子卡业务细则》上的第一点已经明示“6.办理亲子卡受一证五户限制，五户计算以激活认证亲子卡的身份证为准（一证五户是国家规定同一客户在一个运营商，拥有号码数目上线为5个）”。且该条并非广州某公司自行设立，而是广州某公司根据《通告》等文件的规定制定的强调性质的条款，本身没有不合理地额外限制申请人权利，已明确告知申请人存在此项法律上的限制，没有隐瞒真实情况也没有使用足以误导一般人的信息进行宣传，不存在虚假宣传诱导订立合同的情况。

　　综上，被申请人对广州某公司不存在被举报违法行为的事实认定清楚，法律适用正确，不予立案的决定合法。

　　（二）被申请人无将广州某公司列入经营异常名录的必要

　　虽然经被申请人现场调查，广州某公司因地铁施工暂时无法在住所办公，但广州某公司的企业实际上依然存在于原住所，被申请人依然能通过电话等其他方式联系广州某公司。而且广州某公司并没有故意提供虚假地址、妨碍被申请人进行市场监督管理的意思，机械适用《企业经营异常名录管理暂行

　　办法》第四条规定“县级以上工商行政管理部门应当将有下列情形之一的企业列入经营异常名录：……（四）通过登记的住所或者经营场所无法联系的”，无视客观现实把实际上未完全脱离原住所的广州某公司列入经营异常名录，有违该条立法目的。

　　综上所述，被申请人不予立案的决定合法，且无将广州某公司列入经营异常名录的必要。请求复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，维持被申请人的行政行为。

　　本府查明：

　　申请人于2020年6月2日使用其身份证通过手机号码132XXX6129办理亲子卡业务。2020年6月17日，被申请人在全国12315平台收到申请人反映广州某公司发布或者利用虚假信息，诱人订立合同的《投诉单》的事项。申请人提出请求依法调解、依法查处违法行为、赔偿损失等诉求。2020年6月22日，被申请人在全国12315平台作出受理情况告知。经审查，符合受理条件，决定受理。

　　2020年6月28日，被申请人执法人员前往位于广州市天河区某路某号的广州某公司经营场所进行现场调查，发现现场施工，广州某公司不在该址办公。被申请人联系广州某公司营销部产品经理接受询问调查。

　　2020年7月23日，被申请人对广州某公司委托代理人郝淑敏进行询问调查，并制作《现场笔录》。郝淑敏接受询问时称申请人于2020年6月2日下单办理亲子卡业务，亲子卡号码为130XXXX9960。因申请人名下已有包括132XXX6129在内的5个号码，达到一证五户上限，故广州某公司无法再为申请人开通新卡。

　　2020年7月30日，被申请人在全国12315平台上作出结案反馈。经调查，广州某公司发布该产品时已经在规则里表明该产品由副卡和单卡两种形式，并对适用条件进行了说明，且在业务规则及资费详情中明示：“公测期间产品功能将持续优化完善，敬请理解”。由于产品处在公测期，系统本身也在测试调整优化，在商品界面也明确了相关的规则；被申请人暂未发现广州某公司在经营过程涉嫌违反广告法，因此被申请人对广州某公司不予立案。

　　另查明，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会等六部门于2016年9月23日发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》，其中第四点明确要求电信企业立即开展一证多卡用户的清理，对同一用户在同一家基础电信企业或同一移动转售企业办理有效使用的电话卡达到5张的，该企业不得为其开办新的电话卡。联通亲子卡业务办理页面“更多资费详情及业务规则”中已明示亲子卡业务规则及资费详情，其中明确办理亲子卡受一证五户限制和副卡（含亲情卡）办理规则限制，五户计算以激活亲子卡的身份证为准。

　　申请人不服被申请2020年7月30日在全国12315互联网平台作出的结案反馈，于2020年8月3日向本府申请行政复议。

　　本府认为：

　　一、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二条规定：“市场监督管理部门处理投诉举报，适用本办法。”第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”第十二条第一款规定：“投诉由被投诉人实际经营地或者住所地县级市场监督管理部门处理。”第二十五条规定：“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

　　根据上述规定，被申请人作为广州某公司所在地的市场监督管理部门，对于申请人提出的消费投诉举报具有依法作出处理的职责。

　　二、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第二款规定：“本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案;特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第一款规定：“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。”第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”第十六条第一款规定：“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。”第二十条第二款规定：“终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。”

　　本案中，申请人通过手机办理亲子卡业务后，反映广州某公司存在发布或者利用虚假信息，诱人订立合同的行为。经被申请人查明，广州某公司推出的亲子卡业务真实存在，其业务规则及资费标准均已在业务办理页面明示，且条款设定依据充分，未有证据证明广州某公司发布的亲子卡业务信息属于虚假信息。申请人办理该业务后未能享受相应服务，并非因为广州某公司发布的业务信息虚假，而是由于其账户不符合业务规则条款约定所致。故被申请人认定广州某公司不存在申请人反映的违法行为，并决定不予立案，并无不妥，其对申请人举报事项作出的反馈内容事实清楚、证据充分、适用依据正确。

　　但是，申请人反映的事项中既有请求解决消费争议的投诉事项，也有要求查处违法行为的举报事项。被申请人应当根据上述规定，按照法定程序对申请人的投诉和举报予以分别处理。被申请人提交的证据材料中未能显示其在调查过程中有就申请人的投诉事项向双方征求调解意愿或组织调解，也未在法定期限内告知申请人处理投诉情况，未完全履行其对投诉事项的处理职责。

　　本府决定：

　　综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销被申请人2020年7月30日在全国12315互联网平台上作出的结案反馈，责令被申请人自收到本《行政复议决定书》之日起，依照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定的程序和期限，对申请人反映的事项重新作出处理。

　　如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起十五日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

　　二〇二〇年十一月二日