公证辅助司法角色拓展立法实践与学理浅论

一、多元化时代的公证角色定位

在过去相当长的一段时间里，公证在我国立法上被定位为有别于诉讼这种事后救济方式的预防性司法证明制度，《公证法》总则第一条就将“预防纠纷”作为立法目的之一予以确立，《司法部关于进一步加强公证工作的意见》（司发［2014］12号）也指出：“公证制度是我国社会主义法律制度体系的重要组成部分，是一项预防性的司法证明制度，具有服务、沟通、证明、监督等功能。”在这种定位下，公证与诉讼之间形成了泾渭分明的边界——诉讼用于解决争议纠纷，而公证仅能对无争议的事实予以证明，“有争议找法院，无争议找公证”成为法律实务界所形成的一种普遍认识，以至于《公证程序规则》第17条就将“申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议”作为公证受理的条件之一予以规定。

但今天，公证已经不再囿于预防纠纷这一功能，而兼具了解决纠纷的作用和能力，这既是社会发展的需要，也是公证自身发展的必然要求。就前者而言，经济社会的发展带来利益的多元化和矛盾纠纷的复杂化，单纯依赖诉讼这种强对抗、高成本的事后救济方式已经无法实现对当事人权益的充分保护，特别是在当前“案多人少”已经成为我国法院，尤其是基层法院所普遍面临的一个捉襟见肘的现状时，这一问题更加突出。让公证介入纠纷解决，成为我国所构建的多元化纠纷解决机制中的重要组成部分，能够有效分流案源，缓解法官所承受的案件压力，将一些争议不大、能够通过公证纾解的纠纷消解在法院外，使有限的司法审判资源能够集中运用于审判核心业务中，同时也有助于实现“去库存”“降成本”“去短板”的司法改革任务。就后者来说，近年来，我国公证行业发展面临着不少的危机，不论是安存、中华遗嘱库等对传统公证业务的“越界抢劫”，还是公证在不动产物权立法方面的缺位，抑或是大数据对证明类公证业务的冲击，都让公证从业人员深刻体会到公证行业正在步入“寒风刺骨的冬天”。加快行业转型、摆脱单一证明、体现服务价值成为应对这场“寒冬”的必然选择，而让公证参与社会矛盾纠纷的化解，构建公证与诉讼有效衔接、相互协调的合理机制，则是其中的一个重要突破口。

经过公证机构和公证人的长期公证实践，公证与诉讼形成了这样一种关系：在非讼领域，公证通过发挥证据效力、强制执行效力和法律行为成立的要件效力，事实上起到了预防纠纷、疏减诉源、维护稳定、保护权益等作用；在诉讼领域，公证目前也正在努力回归到“司法助手”角色，在辅助法官开展调查、送达、调解、保全、执行等方面发挥积极作用。之所以说是一种“回归”，主要原因在于公证的这种“司法助手”角色定位具有坚实的大陆法系公证历史基础：早在古罗马时期，就有一些被称为“scribas”或“scribes”的公职人员承担着复写或抄写工作，由于他们具备专业知识和技能而广泛介入到社会公共行为和私人行为中。

随着历史的演进，这些人员逐渐分化为附属于议会和法庭，主要负责记录公共事务程序、转录国家文件、向治安法官提供法律意见以及记录判决和法令的永久性公职人员，以及专为奴隶主撰写各种文书契约和处理民事法律方面事务的“诺达里”。这便是早期的公证人“雏形”，他们除了记录司法程序和协作司法审判外，也介入法院所管辖的非诉讼事务。到了欧洲城市国家和封建行会盛行时期特别是11世纪以后，“公证人的工作不仅表现在为封建行会内的单个公司服务、起草契约以及在司法和其他对抗性程序中充当代理人方面，而且在直接协助管理行会和市政府方面，都起着重要作用”，并在商事法院中充当办理法律手续的书记员角色。其后，大陆法系国家公证法律制度不断健全和发展，公证在国家治理中的作用得到强化，公证机构与法院的关系也愈加密切，这其中又以德法两国为典型： 2013年，德国联邦众议员审议通过了《部分非讼管辖权移交公证人法》，该部法律的主要内容是对遗产制度进行改革，将原先属于遗产法院的部分职权划归给包括公证机构在内的其他机构行使，由后者来完成那些非必须由法院亲自完成的辅助性工作，以缓解法院系统日益增加的审判压力；通过此项改革，公证人承担了从遗嘱继承开始到监督遗嘱执行人的所有阶段包括遗产保全在内的相关职责。作为世界上公证立法最为发达的国家，法国在其1945年颁布的《公证机关条例》第1条就将公证人界定为“为了从事辅助性司法活动而设立的公务员”，在2016年颁布的《21世纪的司法现代化法》中又规定，自2017年1月1日起，选择协议离婚的案件可由双方私署协议经各自律师联署签名后递交公证人审查存档即可完成离婚手续，而无需再提交给法院审理。由此可见，公证辅助司法既具有深厚的历史传统，又具备扎实的近现代立法和实践基础。

二、公证辅助司法的国内立法与实践

我国公证辅助司法的立法建设，是伴随着我国多元化纠纷解决机制的不断完善而得到发展的。在国家层面，早在2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，规定了多元纠纷解决机制改革的任务；2009年，最高人民法院出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发［2009］45号）作为多元化改革的司法政策性文件，其中规定了可以通过发挥公证强制执行效力完善非诉讼纠纷解决机制。此后，随着公证实践的不断发展和法院对公证作用认识的不断深化，全国人大常委会、中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院等机关单位又陆续出台了一些相关文件促进我国多元化解纠纷体系的形成，但对公证参与多元化纠纷解决机制建设最全面的规定，当属2016年6月28日最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发［2016］14号）。其中，第4条要求人民法院建立诉调对接的长效工作机制，引入公证机构在诉讼服务中心等部门设立调解工作室或服务窗口，第11条又明确规定要“加强与公证机构的对接。支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明，支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证，支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律服务，在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务。依法执行公证债权文书。”这表明我国司法机关已经看到公证机构在预防和解决纠纷中的重要作用，并力图通过立法赋予公证机构在“证明”之外更加广泛的权限，鼓励公证机构充分参与到调解、送达等司法辅助业务中。同年，最高人民法院又出台了《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发［2016］21号），再次强调要推动包括公证机构在内的各类治理主体“发挥预防与化解矛盾纠纷的作用，完善诉调对接工作平台建设，加强诉讼与非诉纠纷解决方式的有机衔接，促进纠纷的诉前分流”。在地方层面，作为全国第一部促进多元化纠纷解决机制建设的地方性法规，《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》根据“自治——调解——裁判”的纠纷递进解决规律，明确了多元化纠纷解决机制建设的组织实施，除肯定公证机构可以对双方当事人共同申请办理的具有给付内容的和解协议、调解协议赋予强制执行效力外，还要求“市、区人民法院建立诉讼与非诉讼衔接机构，建立专职调解员、特邀调解员队伍，做好纠纷解决程序引导、诉讼与非诉讼相衔接、调解协议司法确认等工作。”这其中虽未体现“公证”二字，但已经为公证介入多元化纠纷解决提供了可能。此外，在最高人民法院积极支持和指导探索下，山东、四川、黑龙江等地也已启动了多元化纠纷解决机制省级立法的相关工作。2016年7月，国内第一部省级关于多元化解纠纷促进条例——《山东省多元化解纠纷促进条例》出台，其中，第11条规定：“推动律师事务所、公证机构、司法鉴定机构、基层法律服务所等法律服务组织参与纠纷化解。”这从立法层面为公证参与纠纷化解提供了正当性基础。

在实践方面，“以需求为导向，以调解为切入”是国内公证辅助司法道路探索的基本特点。近年来，我国法院案件数量不断增加，特别是2015年开始推行的立案登记制改革，在切实解决了人民群众反映的“立案难”问题的同时，也造成了大量案件涌入法院，法官承担着巨大的审判压力。据统计，2015年全国法院新收各类案件达到1765万余件，同比上升了22.81%。随着法官员额制改革在全国范围内的全面推开，“案多人少”矛盾成为许多法院亟待解决的一个现实问题。在这种背景下，法院一方面希望通过调解能够将矛盾纠纷予以化解，另一方面也希望引入外部力量来缓解自身所承担的案件压力。正因为看到了法院这方面的需求，一些公证机构开始进行了以调解为切入点的公证辅助司法的有益尝试。例如，上海市普陀区人民法院自2014年2月开始与公证处合作，在法院诉讼服务中心设置公证咨询办理窗口，公证人员现场提供遗嘱继承、公证委托等相关事宜的咨询和纠纷化解服务，形成“诉调对接公证”的一站式服务；昆明市明信公证处与官渡区人民法院在共建“多元化纠纷解决机制探索服务基地”的基础上，进一步成立“调解服务中心”，引导当事人通过诉讼外的手段解决纠纷矛盾；2016年12月，重庆市江北区人民法院与公证处签订《诉讼与公证对接合作协议》，建立诉讼与公证对接机制，进一步推进公证前置处理案件和家事纠纷案件非诉调解等工作K。由于公证人员在长期的公证实践中积累了丰富经验，以调解为切入的诉前分流活动极大地减轻了法院的案件压力，满足了当事人纠纷多元化解决需求，起到良好的效果。因此，法院也希望能够加大与公证机构合作的步伐，探索公证司法辅助业务的新空间。特别是在最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》发布后，地方法院的这一想法得到了法律上的支持，公证的“司法助手”角色便逐渐延伸到调查、送达、保全、执行等司法辅助业务领域。例如，官渡区人民法院积极创新工作机制，以金马法庭为试点，委托明信公证处开展送达工作，后者将电话通知、电子邮件、微信送达、邮寄送达等多种方式结合，解决了法院长期以来因案件激增、当事人住所地变更所面临的“送达难”问题；在证据调查核实方面，普陀区人民法院充分利用公证机构与房产、民政、公安等单位信息对接优势以及与档案馆、疾病预防控制中心建立婚史登记信息、死亡信息快速查询通道的便利，与普陀公证处开展合作，由公证处协助完成案件相关信息核查，有效避免错案发生，提高了审判质量M；2016年11月，厦门市鹭江公证处与思明区人民法院合作设立了“诉讼与公证协同创新中心”，除诉前调解外，中心还全面承接司法送达、调查取证、财产保全、执行辅助等非审判核心业务，使得法院能够将有限的司法资源聚焦于审判主业；2017年2月17日，成都市律政公证处与成都市武侯区人民法院签订战略合作协议，整合司法资源与公证资源，共建“诉讼与公证协同服务中心”，在诉前引导与分流、诉中引导与分流、司法确认与案件交接、公证送达四个方面实现合作，进一步推进公证程序前置对接及家事纠纷案件非诉调解等工作。

三、关于司法权行使与让渡的学理浅说

当前，全国多地公证机构已经与法院开展了合作，承接司法辅助业务，基于公证机构在中立性、专业性等方面的优势以及与法院具有历史渊源、具备独立承担赔偿责任的能力基础等因素，使法院能够较为放心地将这些司法辅助业务交予公证机构进行处理,从实际开展效果来看，也确实有效缓解了法院案件压力，促进法官逐渐从原先耗费大量精力和时间的非审判核心的事务性工作中抽离出来，进一步聚焦审判主业。但实践的成功并不能直接与理论自洽划上等号，“存在即合理”的哲学逻辑并不能给公证介入司法辅助业务的身份进行正名，特别是当这其中还涉及到司法权P的让渡问题时，就更需要从学理上进行论证。

在人们固有的观念中，不论是调解、调查、送达、保全、执行抑或是其他司法辅助业务，都属于司法权的行使范围，而司法权是宪法赋予人民法院依照法定职权和程序对案件进行审理、裁判的国家权力，具有专属性。因此关于司法权是否可以让渡，在理论上一直存在争议。

关于这一问题，笔者认为，作为国家赋予审判机关的职权，司法权的本质是一种判断权，即法官依照法律原则和法律规则对当事人提交到法院的刑事、民事、行政等各类案件进行审理，并作出裁判结论的权力。既然是审理、裁判的权力，那么目前调解、调查、送达、保全、执行等等许多事务，虽然与审理、裁判案件相关，但仅作为法官审理和裁判案件的辅助手段或延伸工具，并不直接影响法官的判断权之实体，也就不属于司法权的范畴，是可以与司法权相分离的——只要审理和裁判案件的权力把握在法官手中，那么将调解、调查、送达、保全、执行等司法辅助业务与审判主业剥离，引入专业第三方机构承接这些司法辅助业务，而最终效果交由法院进行评判，并不会对法院的司法权威构成影响；同时，通过这种剥离，法官能够将更多精力投入到审判主业上，专注审判权的行使，这必将有助于提高审判的质量，提升司法的效率。

就法理而言，司法权本身就来源于人民权力的让渡，其设置的目的之一就是为了让纠纷得到公正、有效的化解，维护公民的合法权益和国家的长治久安。因此司法权设置的内在价值目标，可以说就是实现人们对公平、正义、自由、秩序等法律价值的期盼。西方法谚有云“迟来的正义即非正义”（Justice delayer is justice denied），作为现代司法公正的基本构成要素，司法效率已经成为人们在实体正义之外所追求的一个重要方向，也是司法改革一个重要目标——目前，在保证司法公正的前提下，采取简化立案程序、在各诉讼领域普遍实行案件繁简分流、建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷多元解决机制等一系列措施，其直接指向都在于提高司法效率。在这个过程中，或许还应当意识到一个更加普遍的问题，那就是当前，调解、调查、送达、保全、执行等司法辅助业务，占据了法院和法官很大精力，使得有限的司法资源无法聚焦在审判主业上，在法院员额制改革推行后，一些基层法院原本“案多人少”的矛盾将因此而更加突出，最终结果必然导致案件积压、审判的迟延和法官超负荷工作。比如在送达问题上，“送达难”一直是造成我国多数基层法院审判延宕的重要原因，成为影响司法效率的一大症结。以深圳宝安区观澜法庭为例，据统计，即使一个简单的民事案件，送达给原、被告双方当事人及委托代理人的诉讼文书至少12个，需要10人次送达。而该法庭2012年受理案件为3600余宗，保守估计，需要送达36000余次，为此，法庭投入了大量的人力、物力，但仍不能保证送达工作的圆满完成，由此制约了法院的办案效率，也影响了当事人权益的实现。要解决上述问题，依赖增加人员编制的传统做法是不可持续的，在法院员额制改革后更是不可实现的。这种情况下，有限让渡法院所掌握的部分司法权能，积极引入专业化的第三方力量，探索司法辅助业务的适当分流成为一个有益的发展方向，为切实解决法院“案多人少”矛盾、提高司法效率、服务司法改革提供了可行性方案，也更有助于司法权设置的内在价值目标的体现。

在实践中，也早已存在司法权让渡的“痕迹”。除了法院系统内部的司法权让渡T外，法院外部的司法权让渡也并不鲜见，从一定意义上看，司法权正逐步地向社会公众让渡，并呈现出司法大众化之势。比如说，我们的人民陪审员制度，作为人民群众理性表达民意和监督权力行使的有效途径，其实质就是司法权的社会分享，展现了司法权的公民参与性特点。再比如，仲裁制度的产生和发展，本身就是司法权向民间让渡的一种体现，而且随着可仲裁范围的不断扩大，更多的争端和纠纷被认可由民间解决，司法权向民间让渡的特征也得到不断强化。与之相似，当事人自愿向公证机构申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，当债务人违约时，公证机构据此出具执行证书，并可作为法院执行依据，这也是司法权让渡的一种形式。至于笔者上述所讨论的司法辅助业务，第三方力量的参与及司法权向第三方的让渡也是“有迹可循”的：作为一种诉讼外的纠纷解决方式，调解在我国具有悠久的历史文化传统和坚实的现实根基，除法官调解外，引入社会力量共同参与已经成为我国构建多元化纠纷解决机制的重要组成部分。早在1991年的《民事诉讼法》中就明确规定了“邀请调解”制度，2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》则进一步提出了“委托调解”，其后最高人民法院又陆续出台了一些文件对邀请调解和委托调解作了具体规定。从“邀请调解”到“委托调解”，可以看出社会力量在法院调解工作中正在发挥越来越重要的作用。在送达事项上，我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》均明确了法院对于直接送达诉讼文书有困难的，可以采取邮寄方式进行送达，具体操作是法院将诉讼文书交邮局寄给受送达人，以法院收到邮寄回执为送达完成标志。与其他几种送达方式相比，邮寄送达的最主要特点就是借助第三方力量完成，而无需法院直接面对受送达人，其本身也可以说是司法权让渡的表现。在执行方面，针对被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行这四类犯罪行为较轻的对象，自2003年起，我国已在北京、天津、上海等地试点开展社区矫正工作，引入了社会力量参与刑事执法，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《社区矫正实施办法》则将这一探索实践进行了规范化。可见，在司法辅助业务中，第三方的参与早已有之，而且随着参与面的不断扩展和参与度的逐步深入，其裨益正在得到充分展现，司法权的让渡已经不再停留于理论层面的探讨，而变成了不可逆转的现实。既然如此，公证机构以专业第三方的身份承接司法辅助业务又有何不可呢？

四、结语

在国家推行司法改革和构建完善的多元化纠纷解决机制的背景下，审判核心业务与非核心业务的分离已经成为一种趋势。公证机构以专业第三方身份承接调解、调查、送达、保全、执行等司法辅助业务，具备历史基础与现实需要，不应因为可能涉及“司法权让渡”问题，就这种探索创新实践采取排斥和否定的态度，我们要做的是在实践的基础上深入总结，逐步规范，推动立法。(本文转载自微信公众号北京市长安公证处)