未经许可不得破坏楼房外墙安装门窗

【以案说法】   
     申请人：陈某某
     被申请人：某区城管大队
[基本案情]
    陈某某（以下称申请人）系违法建筑搭建行为人，因对某区城管大队（以下称被申请人）2007年3月作出的限期拆除违法建筑决定不服，向区政府申请行政复议。
    申请人认为，其系支内退休回泸人员，一家三口居住在10平方米的房屋内，居住极为困难。申请人为改善居住使用，因厨房的采光和通风不足，故破墙安装门窗，其行为既没有破坏房屋的承重结构，影响环境，也没有妨碍同楼居民出行，被申请人忽略上述因素作出的限期拆除违法建筑决定不合理，应当予以撤销。         

    被申请人认为，申请人未经职能部门许可，擅自在房屋外的围墙上设置门窗各一扇，被申请人根据市民投诉，到现场拍照取证作现场检查笔录，向某区房地局求证申请人涉案之破墙安装门窗行为的合法性，依照法定程序对申请人展开调查谈话、事先告知、听取申辩，对申请人作出涉案之决定书并依法送达，请求服役机关予以维持。
    复议机关认为，申请人的行为违反了《上海市住宅物业管理规定》有关“破坏房屋外貌”的规定，应当承担相应的法律责任，申请人提出的涉案行为未破坏房屋承重结构等理由不能消除涉案之破坏房屋外貌行为的违法性。复议机关维持了限期拆除违法建筑决定，对申请人开展释法明理工作。随后，申请人自行恢复了房屋外貌。
[焦点问题评析]
    一、对申请人的处罚决定内容是否适当？
    申请人提出的行为未造成危害结果、行政处罚内容不适当一说，我们认为被申请人系出于进行城市管理的目的，本着纠正违法行为的动机进行的行政处罚。法律、法规对行为人损坏房屋承受结构等情形虽另有认定与处理的规定，但该复议理由并不能消除涉案之破坏房屋外貌行为的违法性，可以作为在法定的行政处罚幅度内选择较轻的处罚种类、罚款数额的情节予以考虑，故被申请人在法定处罚幅度内选择“责令恢复外貌”这一较为轻微的处罚种类，该行政处罚决定内容适当。
    二、申请人搭建行为的良好目的能否阻却行为的违法性？
    对这一问题，我们可以借用“违法组却性事由”理论进行分析。违法组却性事由是大陆法系中的一个重要概念，是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由，主要运用在刑法领域。虽然我国法律并未明文使用“违法阻却性事由”一词，但在理论界和实务界却得到了相当的支持。例如司机为了救助即将生产的孕妇，驾驶车辆连闯红灯，其行为违反了道路交通安全法,但因为他挽救了母子的生命，顾全了更大的法益，有益于社会，因此阻却了违法性，不应当受到行政处罚。但是在本案中，虽然申请人提出其行为具有良好的目的，但是其改善居住条件的需求并不具有相当的紧迫性，且可以通过其他合法、稳妥的手段及途径实现，而不是通过破坏房屋外貌、影响城市管理秩序的方式实现。因此，该复议理由不能否认其违法性，申请人必须承担其违法行为的法律后果。
　　三、对具有一定专业性的违法行为认定应当如何作出？
　　复议机关在调查中发现，被申请人接到市民投诉赴现场调查取证后，向某区房屋土地管理局发出《与相关专业管理部门双向告知表》，求证申请人涉案行为的合法性，以此为依据进行事实认定。
　　实践中，对于像认定违章搭建等具有一定专业性的问题，某区采取执法主体与专业管理部门双向告知的方法，即执法主体发现问题后，向专业管理部门征询意见，并将专业管理部门提出的建议作为重要参考进行事实认定。专业管理部门是咨询建议部门，城管大队是认定主体。这种方法被证明是科学合理、行之有效的，它既整合了行政资源、发挥了专业管理部门的作用，也避免了相对集中处罚权机构因为专业性不足导致的事实认定错误。
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