初探消防中介组织的法律问题与规制路径
摘 要:我国的消防中介组织作为新兴的中介组织的一个特殊组成部分,自其产生后就对消防工作产生了巨大的影响。但由于我国经济社会发展中的文化、历史、政治、体制等各方面特别是法制因素的影响,以及消防工作本身作为公共安全重要组成部分的特殊性影响,使得此类组织的基本权利义务、组织机构等法律问题尚未得到明确,严重制约其健康发展及服务功能的发挥。本文结合消防工作改革与发展的三十多年历史回顾,通过综合运用民商法、行政法及相关社会科学的理论,借助社会中介组织和非政府组织等研究的最新成果的研究方法,对消防中介组织的历史发展、内外关系、运作法律、法律地位以及权利保障、法律监督等问题进行理论解说和学术界定,提出了要结合消防工作的特殊性,借鉴西方非营利组织的模式,突出消防中介组织的非营利性和公益性,弱化政府和行政监管色彩,采取多种措施培育壮大的观点。本文作为一次综合应用行政法外的理论观点和方法来研究消防中介组织的一次尝试,并试图将目前零散的消防中介组织的有关制度进行系统化和体系化,在目前的消防理论研究中尚不多见,为相关研究提供了一个新视角,有助于消防中介组织研究的专业化、系统化和细致化。
关键词:消防中介组织 法律责任 法律监督 规制
近年来,随着消防工作的体制、机制改革也进入了“活跃期”和“深水区”。在市场经济的推动下,政府与企业、社会、公民的关系不断调整,数量众多、种类繁杂的消防中介组织迅速发展,特别是在经济发展水平较高的地区,消防中介组织甚至已成为了一个极具商业潜力的“产业”。但是,与西方自上世纪70年代非政府组织(简称NGO―Non Governmental Organization)的勃兴所不同的是,我国消防中介组织的建设发展有其特定的历史和社会背景,在国家力量大大超过社会和公民力量的情况下,消防中介组织建设发展的文化基础、社会基础和法治基础都十分薄弱,面临着诸多的阻碍和挑战,其身上所具有的行政管理机制、市场运行机制、社会自主管理机制交织之特点,正是我国经济社会发展阶段性特征的充分体现。
可以说,无论是基于理论认识还是工作实践的角度来看,消防中介组织既是一个新兴的课题,也是一个很复杂的问题。从学科的角度讲,消防中介组织的问题既涉及了政治学、社会学、公共管理学、经济学等学科,同时还由于消防工作的独特性质,体现了自然科学与社会科学复合于一体的特性。从法学角度讲,它不仅涉及了刑法、行政法、民法、商法等,也触及了宪法、人权等法理问题,“行走在公法与私法之间”。
由于我国消防中介组织由于发育较晚,在性质定位、资格准入、设立规程、运行机制、监管体系、公共责任等方面存有诸多问题,这些问题需要我们予以其理论的廓清和法律的规制。因此,本文结合当前消防工作实践中存在的消防中介组织建设问题,坚持以一种整合的、统一的整体观,综合运用民商法、行政法及相关社会科学的理论,借助有关社会中介组织和非政府组织等研究的最新成果,对消防中介组织的历史发展、内外关系、运作法律、法律地位以及权利保障、法律监督等问题进行理论解说和学术界定,并探寻消防中介组织规范化的法律对策。旨在为正在推进的消防体制改革、规范消防中介组织运行、促进其良性发展提供法理支撑。希望通过努力,能引起学界对消防中介组织等新领域的关注和研究兴趣,为政府和消防部门正确引导、培育和管理消防中介组织提供参考,为维护公共消防安全,有效减少火灾危害找到新的切入点和突破口,这也是本文的研究目的和宗旨所在。由于笔者能力和水平有限,也热切地期待着学界专家的批评指正和支持帮助。
一、消防中介组织概述
当前,学界对于中介组织的涵义和类型是颇不统一,尚无一致的定论 。“戴着市场的帽子,舞着政府的鞭子,坐着行业的轿子,拿着企业的票子,供着官员兼职的位子。”――这是对中介组织的调侃。虽说不尽准确,但也反映了对消防中介组织这一特定领域的中介组织认识模糊的实情,并由此导致了在消防工作实践中的误区。因此,根据其功能与特点对消防中介组织的含义在理论上进行厘定十分必要。
(一)消防中介的概念及其发展
消防中介组织是处于政府与公民企业之间,起沟通、联结作用,承担消防工作方面特定的服务、协调、监督、管理职能的,具有相对独立法律地位的社会组织。这些机构联系着政府与市场,沟通着宏观与微观,在国家的经济和政治领域发挥着重要的作用。
上世纪80年代以来,世界各国的非政府组织得到空前发展,一些中介组织应运而生,大量的NGO组织在政府管理、协调与服务方面分担越来越多的责任,扮演越来越重要的中介角色。 我国自改革开放以来,国家与社会的关系不断调整,社会活动空间不断扩大,政府的一些管理职能下移社会,各类非政府组织也不断生成。据统计,截止到2008年6月底,我国的各类民间组织共计38.6万个,其中,社会团体21万个,民办非企业单位16.2万个(包括消防中介组织这样的中介机构),基金会1193个 。在我国的基本国情下,非政府组织与政府之间是协调和参与关系。大量的非政府组织在政府与市场之间起到了积极的沟通、协调作用,甚至承担了过去由政府承担的管理职能。而且非政府组织的利益多元、自治功能还在不断推进政府职能转变,一些公众认为传统公权力权威领域也在开放,逐步引进相关中介组织。
我国的消防中介组织的发展,是随着消防工作体制改革而不断推进的。从改革的进程看,沿着消防社会化的路径,大致可以分为三个阶段:
第一阶段,从上世纪80年代至90年代初,这是消防中介组织的萌芽阶段。从建国以来到这一时期,我国消防工作体制在计划经济模式的影响下,实行的是高度集中的管理体制,是政府“全能型”的运作模式,政府和消防部门对消防工作实行的是“上管天,下管地,中间管空气” 的母婴式管理。这种具有浓厚的“前苏联”模式色彩的消防工作体制,由于缺乏有效的激励机制和评价机制,出现了过度依赖责任机制、依赖消防监督推动当事人进行预防的局面,使政府和消防部门包揽了一切消防安全工作 。1993年11月14日,***在《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出,要建立社会主义市场经济体制,“转变政府管理经济的职能,建立以间接手段为主的完善的宏观调控体系,保证国民经济的健康运行”,“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用”。按照中央的精神,针对当时高层建筑、大型公共建筑增多,建筑消防设施安装、施工企业大量出现,而其技术水平参差不齐等问题,公安消防部门开始设想建立消防中介组织协助管理部门开展这些专业性较强的工作。1995年,***批转了公安部《消防改革与发展纲要》,对消防中介组织的性质作了代理、服务性质的定位。1996年,公安部针对建筑消防设施维护保养问题发出通知,要求各省、市、自治区建立消防中介组织,承担建筑消防设施的维护保养工作。随后,有的省市区就建立了建筑消防设施检测中心(站),以及建筑消防设施维修保养企业等消防中介组织。尽管这一时期的消防中介组织官办色彩浓厚,职能多与消防部门职能交叉重叠,地位、作用尚未凸显,但这被视为是消防中介组织的萌芽阶段。
第二阶段,从上世纪90年代初至2008年,这是消防中介组织的快速发展阶段。在这一时期,随着我国经济社会的快速发展,社会财富和致灾因素大量增加,火灾总量和直接损失也急剧上升。从20世纪90年代开始,我国年均火灾损失突破10亿元,为80年代的4.8倍 。严峻的火灾形势,使消防工作体制机制改革的步伐进一步加快。1997年,党的十五大报告明确提出,要培育和发展社会中介组织,1999年9月22日,党的十五届四中全会决定中指出:“社会中介服务机构要与政府部门彻底脱钩。规范会计、律师、公证、资产评估、咨询等社会中介机构的行为,真正做到客观、真实、公正。对弄虚作假的要追究责任,依法惩处。整顿和规范各类行业协会,加强行业自律。”这为消防中介组织的迅速发展提供了理论依据。从1998年消防法的出台至11年后的修订完善,消防中介组织的地位得到了进一步明确,得到了提供产品检测认证、设施维修、消防法律和信息咨询、企业内部管理的方面服务的许可。2006年6月,***下发的《关于进一步加强消防工作的意见》(国发〔2006〕15号),明确了要“充分发挥社会组织和市场机制的作用。要将单位消防安全信息纳入社会信用体系,推动建立行业、系统消防安全自律机制,鼓励发展提供消防安全技术服务的中介组织。”这一阶段,可以视为是消防中介组织成形的发展阶段,其社会地位、发展方向得到了明确。这一时期大量的消防中介组织不断涌现,据统计,中国消防协会有573个成员单位,上海消防协会有8500多个成员单位,就连边远的云南消防协会也有163家成员单位。
第三阶段,即从新修订的《消防法》实施开始。2008年10月28日,中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了新修订的《中华人民共和国消防法》,并自2009年5月1日起施行,这对中国消防中介组织的建设发展具有里程碑式的重大意义。由此,可以视为是消防中介组织真正进入成熟阶段。新《消防法》对社会组织在保障消防安全方面的具体义务进一步强化,有助于消防中介组织的规制化、法律化,为催生大量的中介组织的生成与发展提供了肥沃的土壤。
回顾中国消防中介组织的发展历程,消防中介组织从“先天不足”的萌芽到发展的三十年,就是中国消防事业改革与发展的三十年,所以其带有非常明显的“转型”、“转轨”特点的发展轨迹。
(二)消防中介组织的分类
消防中介组织是一类具有多样性和复杂性的事物,其中各种组织形态各异、各具特色,仅仅依靠几个抽象的标准是难以将其分类聚集的。目前,我国消防中介组织增长速度较快,服务领域不断扩展。按照学者郑杭生在《社会三大部门协调与和谐社会建设》一文中的观点,现代社会日益分化为三个既相互关联又彼此独立的领域:第一,国家或政府或政府组织,也叫公共权力领域,通常叫社会“第一部门”,它们属于政治领域;第二,市场或营利组织,也叫私人领域,通常叫“第二部门”,属于经济领域;第三,社会组织,也叫公共领域,是前两者之外的“第三域”,即通常叫做“第三部门”。而我国消防中介组织的类型繁杂,其范围涵盖了社会三大部门的全部类型。
1、根据功能的分类
1.1 具有管理、沟通和协调职能的消防中介组织
如中国消防协会(China Fire Protection Association,缩写CFPA),各省、自治区、直辖市消防协会。中国消防协会业务上的主管单位是中国科学技术协会,但更重要的是接受公安部的领导。其主要职能就是将实现行业自律、规范行业行为、开展行业服务、保障公平竞争等消防行政部门不能办、不好办,而社会和人民群众又存在着消防安全需求的事情,由协会按照市场经济条件下的工作规律,用社会化的方式来办好。此外,随着消防工作社会化的推进,诸多行业也逐步认识到消防工作的重要性,一些行业协会积极配合消防等主管部门,制定行业消防安全管理规定,组织、发动会员单位开展消防安全自律活动,如云南大理的旅游协会,对其会员单位的消防安全工作给予指导,有效提升了行业消防安全管理水平。
1.2 具有公证、监督性质的消防中介组织
如公安部消防局下属的消防标准委员会、专业消防科研机构和产品质量评价组织。
1.3 从事消防技术服务的消防中介组织
如对建筑工程消防设施进行审图的中介公司,对自动消防设施进行检测、维护保养以及将其接入远程监控系统的城市火灾远程监控中心,为社会单位提高保安或消防保安服务的保安公司;从事消防宣传教育活动的消防安全教育培训机构、青少年教育基地、少年消防警校、广告公司等。
2 法定形态的分类
2.1 事业单位
各类政府下属的研究所和检测认证中心。如公安部天津、上海、沈阳和四川4个消防研究所,产品评价以及火灾科学国家重点实验室等消防科研机构。
2.2 社会团体
中国消防协会,各省、自治区、直辖市消防协会,以及对本行业消防安全工作负有组织、协调作用的各类行业协会、商会、消防青年志愿者组织等。
2.3 企业单位
如建筑消防设施检测机构、消防保安公司、消防宣传教育培训机构,以及提供火灾公众责任险、财产火灾保险服务的保险公司等。
2.4民办非企业单位
如志愿消防队,以及新近涌现的青年志愿消防组织、志愿消防宣传团(队)等组织。
2.5 基金会
消防基金会,如广东公安消防爱心互助基金会等 。此外,各地的见义勇为基金会、公安英烈基金会等,往往对在灭火救援中伤亡的消防官兵、公安干警及有关人员给以帮扶,也可以视为是参与社会消防工作的中介组织。
此外,也有的学者按照其民间性程度提出了“官办、半官办、民办”三种类型。
(三)消防中介组织的主要特征
根据美国约翰•霍普金斯大学的萨拉蒙教授所主持的非政府组织国际比较研究认为,非政府组织具有组织性、民间性、非营利性、自治性、志愿性、公益性和非宗教性等7个基本属性。与其他组织包括非政府组织相比,消防中介组织既有共性的一面,又有自己的特殊性。消防中介组织的5个方面的特征是该组织区别于其他组织的内在规定性。
1 依法设立
即消防中介组织必须是经国家认可、确立其法律主体资格的社会组织,即其目的、宗旨、组织机构、经营范围和经营方式等符合法律的要求;且在成立的程序上应当合法,其成立的审查、核准、登记、备案等必须符合法律法规的要求。由于消防中介组织的种类繁多,其设立条件是不统一的:
第一种情况是消防科研所等事业单位,一般是依据《事业单位登记管理暂行条例》,通过在各级人民政府机构编制管理机关登记注册而取得法律主体资格的。也有的是通过备案而取得的,如《事业单位登记管理暂行条例》第11条规定:“法律规定具备法人条件、自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位,或者法律、其他行政法规规定具备法人条件、经有关主管部门依法审核或者登记,已经取得相应的执业许可证书的事业单位,不再办理事业单位法人登记,由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案。县级以上各级人民政府设立的直属事业单位直接向登记管理机关备案。”
第二种情况是民政部门登记。《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》分别规定了社会团体、民办非企业单位和基金会这三种组织必须到民政部门进行登记,才能合法地开展活动。
第三种情况是企业单位按照《公司法》规定在工商部门进行登记而依法成立。这当中,一部分消防中介组织在创立之初,就是按照企业的要求办的市场中介组织。另一部分是由于我国目前的社团等管理条例对社团组织的成立设定了较高的门槛,而采取工商登记的办法以取得法律主体资格。
第四种情况是单位挂靠。例如不少青年消防志愿者等学生社团,就是按照“机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准设立、在本单位内部活动的团体”不属于民政部门登记范围的有关规定,而采取单位挂靠的方式设立的 。
2 独立性
消防中介组织应具有法律地位的独立性,在其法定的活动领域内,国家权力不能够随意对消防中介组织的行为进行干涉,确保消防中介组织在人员、机构、经费等方面不受任何个人和机构的非法干涉,保持行为的最大独立性和作出结论的客观公正性。而法律地位的独立性,要求消防中介组织必须能独立承担法律责任。无论其实施的行为,不管是民事行为,还是行政法律行为或其他的法律行为,皆应由消防中介组织自己独立承担。
3 公益性
即组织的目的是公益性。作为向社会提供公共服务的组织,消防中介组织应将工作对象的利益放在首位,即为了最大限度的维护公共消防安全,这也是消防工作的终极目的。正如学者所言:“公共组织提供的服务,是一种将集体和他人的利益摆在核心地位,不考虑自身得失的服务。” 当然,消防中介组织在向社会提供多样性的安全服务时,也为自己谋取了利益。因此,业界对消防中介组织是否能从事营利性活动存在较大争议,特别是消防中介组织产生的初期,许多中介组织几乎是完全依靠市场化的运作来支撑、维系其自身发展,这一定程度上使其公益性打了折扣、引起了民众的不满。对此,笔者认为,对于作为企业的消防中介组织,其营利性追求是无可厚非的,但简单地将其推向市场是不妥当的,关键是在其能否坚持和发展社会公益性目标,正如有学者指出的,它必须是一个混合体,就其宗旨而言,是一个公益性组织;而在获取收入方面,它必须是一个成功的商业机构。
4 专业性
消防中介组织必须是从事与消防有关的业务,这是作为消防中介组织所必需的前提条件。消防科学涉及到建筑、电气、给水、材料、化学以及管理等方面科学,具有明显的专业技术性。从现有的各类中介组织来看,没有哪一类中介组织象消防中介组织那样具有较强的技术性。大量的专项技术规范的存在增加了中介组织服务的难度,也对中介组织的服务水平提出更高的要求。建筑工程审核、验收,消防安全评价、火灾原因查明的技术性很强,对审核、验收,消防安全评价人员专业素质的要求也较高,因此消防中介组织的从业人员必须通过专业资质考核,且应有保证正常工作运行的人员数量。同时,消防中介组织要按分工开展服务业务,以一种整体化活动原则行事,操作过程必须严格按照各类服务的技术和法律法规规程进行工作,不允许任何组织跨范围代理和服务,严格恪守自己的专业范围。
5 自律性
自律性表现为消防中介组织应当依据国家法律法规及自己的相关章程和规章制度,自觉约束自己的行为,使得自己的行为与以上的规范性文件保持一致。由于市场经济以追求利润最大化为主要目标,这必然会导致有些组织盲目追求利益,实施不正当竞争行为,损害他人或国家利益。因此,往往要依靠中介组织对本行业的成员行为进行管理和监督,惩治违规行为,以行业内部的自我管理、自我监督来保证行业水平的提升,为整个消防市场的良性发展提供有力的保证。例如,杭州市政府针对行业协会惩戒权的法律授权问题,于2006年制定实施了《杭州市行业协会管理办法》,明确提出了行业协会可以按照章程的规定对会员采取通报、警告、经济制裁、除名等行业惩戒措施。此外,在许多志愿服务性质的消防中介组织中,其组成往往基于有着共同的志趣、信念和目标之间的人们之间的联系和结合,并为这这些共同的志愿、信念和目标而自觉自愿地开展活动。 一旦参与者违背了共同志愿,也就往往不再为组织所接受。
以上是通过特征的提炼、总结,对比、厘清消防中介组织与公共行政组织、其他非政府组织和其他中介组织的关系和异同,有助于我们全面地掌握消防中介组织的构成。
(四)消防中介组织的积极意义
自消防中介组织产生之日起,业界对其的争议以及质疑颇多,但不可否认的是,“摸着石头过河”产生的消防中介组织符合社会发展的潮流和趋势的,其发展的动力来自新兴的市场经济,并呈现了三方面的积极意义:
1 是公民社会的发展需要
公民社会也称市民社会。近代的公民社会理论把公民社会视为与国家相对的一个概念,并在二分法基础上建构公民社会概念,如自由主义公民社会理论家托克维尔等人就把公民社会看作是各种志愿性结社的集合体。进入当代以后,公民社会的概念又发生了新的变化。当代公民社会理论继承了国家与公民社会的二分法,有的公民社会理论家还进一步提出了国家――经济――公民社会三分法,并在此基础上界定公民社会。在他们的理论体系中,公民社会作为一种文明,包含着一系列价值和信仰,同时意味着人们奉行与这些价值和信仰相一致的思想和行为模式。如戈登•怀特是这样定义的,“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域,这一领域由同国家相分离的组织所占据,这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而形成,以保护或增进他们的利益或价值” ,企业或经济机构同公民社会要分开来对待,前者作为经济社会或经济系统构成了公民社会的基础。公民社会之所以能够产生并成为一个独立的领域,是因为其有着独特的社会价值和原则,这些价值和原则使得公民社会最终独立于国家和市场。这些基本的社会价值或原则包括个人主义、多元主义、公开性、开放性和法治原则等方面。中介组织的出现既是作为公民社会成长的表现,反过来又促进市民社会的进一步生长。首先,中介组织的形成为公民社会提供了良好的服务功能。中介组织是一种服务性的社会组织,不同类型的中介组织可以为公民社会提供各种不同的社会服务。其次,公民社会的成长要求社会主体的自主性管理,中介组织刚好提供了这种可能。行业协会的自治、自我管理很好地证明了中介组织能够做好很多政府做不好的事情。自主性管理的过程有助于社会成员民主生活方式的形成。再次,公民社会的需要中介组织发挥其沟通功能。中介组织作为政府与社会的联系纽带,可以沟通政府与企业、政府与社会、政府与市场之间的关系,把政府与社会、企业、市紧密联系起来,充分发挥其桥梁和纽带作用。一方把政府的决策、意图准确、及时传递给社会,另一方面又及时、准确地把社会的呼声、意见传递给政府。通过这种沟通,中介组织既可以协调社会内部的利益冲突,又可以协调政府与社会之间的利益冲突。最后,中介组织的发展承接了政府卸载的职能。在公民社会自下而上的发展和政府职能的让渡共同作用下,需要有相应的中介组织来承接社会事务管理职能,实现民间化管理。
2 是市场经济深入发展的要求
根据帕森斯的“分化理论”,当社会的功能需求未得到充分满足时,就会对社会结构产生压力,迫使社会产生出更为有效、整合的结构安排。十六届三中全会明确要求“按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织”;***在《关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发[2004]2号)中指出,要构建全社会齐抓共管的安全生产工作格局,充分发挥各类协会、学会、中心等中介机构和社团组织的作用;《中华人民共和国行政许可法》也规定,通过行业组织或者中介机构能够自律管理的事项可以不设行政许可。十七大明确表示“加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开,减少和规范行政审批,减少政府对微观经济运行的干预”,这在我国市场经济不断完善的形势下,为消防中介组织的发展提供了重要的理论依据。政府职能转变的过程中,需要以中介组织为载体,形成“政府→中介组织→市场”这样一种三层次的联动体系,才能使社会发展以一种均衡的状态进行。消防职能转变亦是如此,通过消防中介组织推动社会的消防自我治理能力从“不能”向“可能”和“能够”的状态转变,并最终形成一个自我治理的良性循环。并且通过消防中介组织的沟通协调,使消防部门的管理沿着社会的方向发展,体现消防管理服务社会的本质。此外,随着在金融危机下全球贸易保护主义的抬头,我国在加入WTO后面临着诸多反倾销、反补贴等贸易摩擦。由于世贸组织对NGO的行为并没有直接干预的权力,消防协会等行业协会可以在WTO规则下对会员企业进行政府所不能的公开保护,可发挥弥补“市场失败”和“政府失效”的积极作用。
3 促进了公共消防安全水平的提升
消防工作涉及的专业面广,特别是现代科学技术的发展,大量新材料、新工艺的投入使用,消防管理对象日益复杂化。而实行现役制的消防监督人员往往难以全部掌握这部分知识。如现代建筑的防火设计日趋复杂,需要由专业的部门、专业的消防工程师进行整体的设计,从火灾的发展趋势、消防设施的综合效应、建筑和设备的安全度等方面的性能之中选择最佳方案,提供完整的、达到防火目的的设计报告。消防中介组织的出现,改变了消防部门大包大揽的现状,减少了审批程序和环节,提高办事效率;改变了消防部门自己身审核自己验收自己评估自己判断的非科学非理性的作为方式,使消防监督部门从事务的直接参与者变为名副其实的审核者,从而提高消防监督工作的透明度、公正性。此外,城市重点单位消防设施远程监控系统的建成,对强化单位消防安全管理,前移火灾预防关口,快速处置火灾,提高城市防控火灾的综合能力,实现人防、物防、技防有机结合,具有一定的积极作用。
二、消防中介组织的发展困境和法律责任
消防中介组织的不断发展壮大有着坚实的社会基础,是我国体制转型,制度重建的必然产物。无论是从历史演进、现代化进程、社会转型、国家与社会良性互动关系的建构及法治现代化的趋势来看,消防中介组织的蓬勃发展合乎社会大势、历史大势和世界大势,其价值正当性、功能合理性和存在合法性都是应当坚决予以肯定的。但是,从法律规制的角度看,消防中介组织的法律地位、法律责任、法律性质等还有待进一步明确规范,使得新生的消防中介组织的运行、监督、责任承担、性质定位等都存在诸多问题,这些问题的存在对消防中介组织的合法性提出挑战,同时,又客观上促使立法的完善,来构造消防中介组织的合法性条件。
(一)消防中介组织的发展困境
由于消防中介组织在我国是一个新兴事物,涉及诸多新的社会组织形式、活动方式和法律问题,加之起步较晚,导致实际生活中消防中介组织的组织和活动极不规范,远没有做到制度化、法律化,其面临的发展困境重要表现在以下几个方面:
1 定位不准
由于长期计划经济模式下由国家的主导趋势和刚性体制特征,中国的消防中介组织自然受到了严格的管制。公私混合和官民身份的重叠是中国消防中介组织中很普遍的特征。一方面这种官民色彩兼备的特征,使政府便于对消防中介组织进行控制;另一方面,消防中介组织又可以利用自身的双重身份来获得政府支持等资源。消防中介组织为获得最基本的外部合法性以及政府政策上的扶持,它和政府一开始就已具有一种不可分离的关系,这使得它们在政治上必须满足政府社会控制的要求和原则。根据我国的现实国情,无论是对政府体系还是对社会公众都是大有裨益。但是消防中介组织与政府组织合作有余、分工不足,从属有余,自立不足,表现出更多的依赖性与依附性:在组织层面上,其在人事编制、资金等方面与政府部门有着不可分割的关联,使得它们在职能行使上更多反应于政府方面的激励,并或多或少存在着组织自治运作能力的欠缺,存在身份定位的困惑;在行为层面上,它在很大的程度上受政府(公安消防部门)行政指令的干涉,缺乏自主治理完成社会公益事业的机制;在功能和社会角色层面上又行使一定政府的职能,而被人称为“二政府”,甚至带来比政府直接运作更多的问题。这些都影响着消防中介组织成员对组织所倡导的公益性、民间性、自治性的怀疑,进而影响到对组织的认同与支持。
同时,消防中介组织作为一种特定性质的组织形式有其特定的价值取向、行为规则以及文化体系,其中,组织的使命和价值观是至关重要的,只有确立明确的理念才能真正获得组织成员的支持和认同。当前中国很多的消防中介组织存在的诸多问题,与消防中介组织自身的动力不足有很大关系。西方非营利组织、公民团体的发育完善很大程度得益于其普遍的公民意识、自治观念、契约精神、公益精神等。而我国消防中介组织的一些成员受拜金主义、利己主义的冲击,缺乏志愿精神、公益精神 。加之其中一些消防中介组织业务不足,同时又因为其具有非盈利性,这些组织也就严重依赖政府部门,无法获得组织成员的真正内心的认同与支持,继而使得他们难以有能动性、创新性和艰苦创业的自觉性,使组织的发展难以维系。
2 法制建设滞后
从目前看来,我国消防中介组织在法律地位上没有取得一致,与有关法律制度存在着诸多的缺陷和不足,体系极不完善有很大的关系,主要表现为以下四个方面。
第一,有关消防中介组织的立法分散,立法层次偏低。我国宪法没有对整个社会中介组织包括消防中介组织的基本权利和义务给予明确,有关社会中介组织的立法较为零散,它们分别规定在一般性和特殊性的法律规范文件中。但是一般性立法多表现为行政性的法规与规章,主要包含在1998年***修订实施的《社会团体登记管理条例》和同年颁布实施的《民办非企业单位登记管理条例》等,这在我国法律体系中所处的位阶低。除此之外,虽然另有一些单行法律特别就某些特殊社会中介组织的设立、职能、组织等问题做出了规定,如《消防法》、《基金会管理办法》、《工会法》、《社会公益事业捐赠法》,但是关于消防中介组织方面的单项规定和专门规定目前还没有。
第二,消防中介组织方面的立法内容的“重管制,轻治理”。目前,虽然行政体制的改革己经在往放权让利的方向上努力,但是放权需要一个过程,我国的制度环境的改变相对于消防中介组织的发展需要来说还过于缓慢,在一定程度上使得非政府组织的发展滞后,其表现就是行政权力的过多参与以及法制环境的欠缺。 总的来说,政府消防中介组织的限制还是过于严格,它的外部合法性的获致显得较为艰难。按照治理理论,治理是个人和公共或私人机构管理其公共事务的诸多方式的总和。它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括人民和机构同意的或以为符合其利益的各种非正式的制度安排 。而在我国几千年来“大政府,小社会”的传统文化积淀下,对消防中介组织的立法形式的选择和法律规范的安排上,更体现出浓厚的管制色彩,几乎担当着公法的角色。在民法的许多领域,立法上选择的是行政管理法的形式,大量的民事规范存在于行政管理法中,对消防中介组织具有立法突破意义的新《消防法》,本身就是一部行政管理法规。即便是一些民事法律,也充斥着大量的强制性规范,具有浓厚的行政法色彩。这导致居于行政法规层次的立法不堪重负,有超越立法权限的嫌疑,也无能为力于改革开放后迅速变化的社会现实。例如对有关其组织的内部组织财产关系等民事问题的极少规定,给消防中介组织的运作带来了许多困难,也为一些不法分子提供机会。消防中介组织作为具有自治性的非营利组织与公司等营利性组织一样,法律必须对其内部组织和财产有非常具体的规定,这才能保证组织在一个稳固且灵活的框架下开展活动,尽量减少可能发生的纠纷并有助于其达成目的。正如李传卿委员在《消防法》的新修订中所建议中也看到这一问题提出明确监管及其责任,“对消防设计审查机构这类中介机构,我们既要发挥他们的作用,同时又要加强对他们的监督管理。为此,建议在第10条第2款第一句话,“接受委托进行建设工程消防设计审查的机构应当”后面加上“接受公安消防机构的监督管理”。一审时,有的常委委员提出,不应当把审查的任务交给中介机构,因为他们的执业行为不太规范。我认为,对这类中介机构,既要发挥其作用,又要加大对这些机构的监管。因为,目前这些中介机构的行为有的确实还不规范,主要表现在趋利性比较强,甚至某些机构还存在商业贿赂行为,因此必须加强监管。对这类机构应该由谁来监管?应该按照“谁审批、谁监管”的原则,审批单位应该承担许可责任。因此这类中介机构应该由公安消防机构来进行监管。如果这类中介机构在审查工程消防设计当中出现了问题,比如出具虚假报告或者是不实的报告,应该追究这类中介机构的审批单位监管不力的责任。因此,我总的想法,就是既要发挥中介机构作用,又要加强监管,而且要对审批单位实行行政许可责任追究制度。
第三,有关消防中介组织的法律在民法中规定不具体的问题。我国民法关于法人的分类由于时代的局限性,将法人分为事业法人、机关法人、企业法人和社会团体法人四类,同时,我国的《民法通则》对于法人的规定非常简略,对社会团体法人并没有详细的规定。这在实践上遇到许多问题,另外,对于一些公益类社会团体,如消防中介组织行业协会、商会、专业组织等,它们与企业和市场经济结合比较紧密,将之与其他社会团体混同管理也带来一些规范中的问题;当然,消防中介组织作为新兴的类型,其应该是民法中的社团法人还是非法人组织,目前存在争议,其发展模式是否像律师事务所等构成特殊合伙,有待进一步发展。
第四,与外部法律相配套的问题。消防工作事关公共安全,是一项公益性很强的事业,体现了时代要求和社会进步。近年来,社会各界对包括消防工作在内的公益事业、慈善事业的关注度越来越高,集结公益资源的途径不断拓展,对消防工作的捐助数量逐年提高。2008年1月1日起施行的新的《中华人民共和国企业所得税法》将企业发生的公益性捐赠支出,其免税额度由原来的应纳税额的3%提高到年度利润总额的12%,这是国家对公益领域的税收激励机制增强。但是,捐赠免税的程序及其繁琐,为此付出的时间、精力等成本极高 。笔者在工作实际中接触到的社会单位,在捐赠消防公益事业时,为图方便宁可不走捐赠免税程序。此外,我国尚没有形成一套系统可行的非政府组织的税收激励机制,存在着税种局限,进出口关税规定也有待明确。在竞争法方面,也没有与非政府组织相关的明确规定,而在非政府组织发展规模越来越大,借助非营利之名实施不正当竞争行为有可能出现蔓延趋势。如基金会接受的资金究竟是捐赠财产还是信托财产存有争论。例如,根据《信托法》第八条规定“设立信托,应当采取书面形式”。但是很多组织和个人向基金会提供资金时,并未与基金会签订信托合同。同时“公益信托”一章对公益信托作出较严格的规定,如设置信托监察人、严格的信息披露义务等,从法律形式上似乎并不具备公益信托的成立要件,加大了定性的困难。现实中,基金会一般会采取与信托投资公司合作开展业务的方式,将财产委托给信托公司管理,由信托公司发挥专业优势,实现信托财产的保值、增值,但仍存在二者的法律关系尚模糊、多重身份如何协调、严格监管如何实现等问题。
3 自身能力建设不足
资金、人才、特别是管理能力的不足之所以制约组织的发展,除了受到社会经济发展水平、制度环境与社会文化方面的限制之外,更重要的原因在于组织自身的能力不足,即组织动员多种社会资源实现自己目标的能力不足,包括社会资源、政治资源、国际资源、自愿者资源等等,大大削弱了消防中介组织成员对所在组织的认同感。目前,我国消防中介组织发展缓慢的确有多种原因。例如有的组织缺乏有力的领导和管理,无法获得必须的经费资助;组织对成员缺乏号召力,组织涣散,过分依附于政府部门,行政化倾向比较明显,缺乏社会的广泛认同和普遍的社会公信;多数公司等组织还处于初创阶段,管理水平低下,业务范畴狭小,自我发展能力弱。而在国际上,大型的专业消防中介机构已有几十年历史,正朝集团化、综合性、国际化方向发展。例如,号称世界消防咨询服务业领头羊的美国罗尔夫-杰森联合股份有限公司集团(RJA),旗下拥有四大分公司,提供了从消防总体规划、建筑防火、建筑设施等安全性的审查,到消防工程监理、消防设施维护等业务。而且西方发达国家的消防组织其从业的范围是相当广泛的,如消防技术咨询服务、消防法律咨询服务、消防安全评估、消防纠纷调解与仲裁、人才信息服务、科技成果转让、信息服务以及制定消防技术标准、行规和公约等。 同时由于消防本身涉及许多专业,国外比较注意其与保险、安全等行业的衔接,例如在英国,大多数保险公司对由中介公司进行的火灾风险评估企业会给予一定的优惠待遇。另外,国际消防中介机构跨国流动进入他国市场已成勃发之势,它们一旦进入我国必将给我国的消防中介组织带来巨大冲击。
以上这些问题,对消防中介组织的发展造成了严重的阻碍,也引起了不少有识之士的重视和担忧。
(二)消防中介组织的法律责任
消防中介组织的发展是我国行政改革,转变政府职能的一种探索,但从我国消防中介组织的的实践来看,它没有完全脱离行政机关的思维方式和办事作风。如何实现消防中介组织承担法律责任,有着十分重要的现实意义。消防中介组织所承担的法律责任,主要有刑事法律责任、行政法律责任和民事法律责任。
1、消防中介组织的刑事法律责任
消防中介组织的刑事责任问题主要在于:消防中介组织是否构成关于单位犯罪的主体,以及刑事责任的承担。单位犯罪在刑法总则中的正确认识对消防中介组织的是否构成犯罪主体意义重大。
社团是否能够成为犯罪主体在刑法学界一直存在争议,“社团不能犯罪”乃是古罗马法所奉行一个基本原则。一直到19世纪后半叶,社团不能犯罪的古老原则才受到挑战 。在1997年刑法修正草案对单位犯罪的定义为“有公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益,经单位集体研究决定或负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪。” 消防中介组织作为拟制人格,有学者主张对社会中介组织等非法人组织犯罪,以法人犯罪论。所以,笔者也认为:消防中介组织可以成为刑法中的单位犯罪构成的犯罪主体。但是,就其犯罪的主观方面存在的争议来看,也是说法不一。有学者认为:单位行为不能构成过失犯罪,因为过失行为具有个人性,不能视为单位行为。但是,现行刑法第229条第3款规定的中介组织人员出具证明文件重大失实罪,该法条规定承担资产评估、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实造成严重后果的行为,构成中介组织人员出具证明文件失实罪。故而,消防中介组织不仅可以构成刑法中的犯罪主体,而且可以构成犯罪主观方面的故意或过失两种形态。也就适用现行刑法关于单位犯罪的“双罚制”,即对直接负责的主管人员和直接责任人员实施刑法分则所规定的刑罚,并对单位判处罚金 。
当然,我们也应该注意到它在刑法学上的另一问题,在于消防中介组织的成员如果在工作中利用职务上的便利收受他人贿赂,向他人索取贿赂的行为应该如何量刑呢,如何追究其刑事责任的问题。我们知道,现行刑法第三百八十五条和第一百六十三条分别规定了受贿罪和企业工作人员受贿罪,那么消防中介组织成员因其身份的特殊性,我们从两个方面来看这个问题。第一,对于有国家法律法规授权的消防中介组织的行为;或受其他行政机关委托的行为,其享有或以国家工作人员身份论,应当受贿罪追究其刑事责任。第二,对于没有法律法规授权或行政机关委托时从事的行为,有人主张:因为消防中介组织是新生的组织,其与我国现行刑法中的企业概念类似,且同样可以成为犯罪主体,应当以企业工作人员受贿罪论 。
在消防业界比较关注的是,消防中介组织在对社会单位提供消防安全服务的同时,必须明确规定消防中介组织组织的安全保障义务。这些权利义务不仅存在于发生契约关系的中介组织与服务单位之间,对于那些并没有与中介组织发生契约关系的消费者,消防中介组织同样负有安全保障义务,他们不仅要对自己经营的商品或服务带来的损害负赔偿责任,而且对于其他属于自己管理或所有的物品、场所致人的损害都要承担侵权责任,造成严重后果的,应按刑法规定追究消防责任事故罪。
2、消防中介组织的行政法律责任
行政法律责任是法定有责主体因违反法律义务由专门国家机关依法追究或主动承担的否定性法律后果 。消防中介组织承担行政法律责任的形式应有以下三种。
2.1行政处罚
当消防中介组织的行为违法相应的行政法律规定时,有行政处罚权的行政机关可以依法对消防中介组织和工作人员及其财产、能力、声誉、行为等做出相应的处罚,包括警告,罚款,吊销许可证或执照,责令停产停业,没收违法所得或非法财物,行政拘留等。
2.2 限期履行法定义务
如没有及时纳税,税务机关有权对其发出限期纳税通知,可以并处相应行政处罚。
2.3 赔偿损失。
当消防中介组织作为一般行政相对人侵害了国家和集体财产,造成损失,也应当依法承担赔偿责任。
关于消防中介组织的行政法律责任,从公法的角度来看,如果消防中介组织实施的行政管理和监督行为以及其他沟通和协调等指导行为违反了我国相关的行政法律规范,应当承担相应的行政法律责任,如限期履行一定义务、承担行政赔偿责任、向当事人赔礼道歉等。因为消防中介组织可以根据法律法规的授权,依法管理一定的公共事务。此外,在现实中消防中介组织完全有可能基于章程或规约的规定获得一定的公共管理权。如果履行行政机关的委托,其行为由委托的行政机关承担责任(此时,受委托的消防中介组织并非行政主体);如果其行为有法律法规授权,消防中介组织充当一般行政主体,依法承担行政责任。而在未被“授权”的情况下消防中介组织侵犯了相对人的权利,则被侵权者有权请求法律救济。
3、消防中介组织的民事法律责任
民事责任的类型应当有两种:一是消防中介组织与相对方之间的合同责任,此类责任按照合同责任的构成要件和民事法律进行规则承担即可;二是消防中介组织因其行为造成相对人之外的带三人的损失应当承担的责任,此类责任的属性应当是侵权责任,不是合同责任,也不是一般的侵权责任。除了具有违法性、因果关系、损害事实之外,在主观要件上,应当按照过错推定或严格责任原则进行归责,举证责任的分摊上应当按照倒置进行。这些在现有的法律条文中并没有体现出来。同时,对于负有监管责任的各级消防协会及其他机构而言,若出现监管懈怠导致不特定的公民人身财产损害应当承担何种何类责任,法律也没有明确的规定。消防中介组织十分复杂,若不能对其责任进行明确规定,将造成难以弥补的影响。我国消防法第六十九条规定:“消防产品质量认证、消防设施检测等消防技术服务机构出具虚假文件的,责令改正,处五万元以上十万元以下罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;情节严重的,由原许可机关依法责令停止执业或者吊销相应资质、资格。前款规定的机构出具失实文件,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;造成重大损失的,由原许可机关依法责令停止执业或者吊销相应资质、资格。”该条有待进一步完善,实践中不好操作,比如承担的损失范围、过错还是无过错等。
从现行的民事法律规定看,消防中介组织的行为侵害了公民和其他社会组织的合法权利时,应当依法承担民事责任,其民事责任的主要形式有:(1)承认错误、赔礼道歉。(2)返回财产、恢复原状。(3)赔偿损失。 在实践中,由于我国消防中介组织的特殊性,其依附性强,甚而有人认为其是公安消防部门的“第二政府”,对其法律责任的确定,公民往往感到迷茫,特别是消防中介组织从事的如火灾责任鉴定评估,如果其出具的鉴定评估意见虚假,法律责任如何归责,其行为是否是行政行为说法不一。
在考虑消防中介组织的法律责任时,也要考虑其履责能力如何。虽然一般说来消防中介组织读有自己的独立财产,但由于其发展阶段的限制,整体还呈“小、弱、散”的状况。而其提供服务的社会单位,一旦发生火灾往往造成严重的人员伤亡或财产损失,如有的案例赔偿金额高达几百万、甚至上千万元,即使法院做出判决,最后也可能因无法执行成为法律“白条”,消防中介组织的相对人也得不到相应的赔偿。
三、消防中介组织的权利保障与法律监督
国家既要注意引导和管理消防中介组织,同时又要切实保障其合法权利和独立的法律地位,促使其发挥积极作用,这就需要借助权利保障等理论,打破长期计划经济体制下形成“重管制,轻自治”的思维与行为惯性,着力解决对消防中介组织定位不准、法律救济与监督制度不完善的问题 。
(一)消防中介组织的权利与权力
在法理上,权力被普遍视为国家的公共机构所享有的一种具有强制地支配他人人身和财产权利的一种能力和力量。而权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素,它既是人的基本价值追求,也是社会文明演化进取的不可少的力量。因此,权力和权利有着十分密切的联系,因为权利而产生权力,因为权力而保障权利,它们两者之间是相互转化、相互制衡的关系。在国家权力实行专制、支配社会生活的各个方面的时候,权利就会默默无闻。反之,权利就会在社会生活中发挥着巨大的力量。随着人类社会的发展和市场经济的不断深入,人民的力量不断地得到强化,从而迫使国家不断重视、扩大人民的权利,而民间权利的拓展又必然要求国家权力的适当退出,从而实现权利与权力之间的均衡。
1、消防中介组织的权利
消防中介组织的权利是相对于国家机关而言的。当国家权力从社会领域中退出,以前由国家权力行驶的权利就可以分成很多不同种类的利益,并将原先由国家监管的权力交还给社会和公民,而具有相同利益的群体可以组成能真正代表自己心声和利益的组织,作为与社会其他公民、组织交流的平台。就其性质来讲,消防中介组织的权利代表的一定领域或消防行业组织的利益,这种权利是人们为了实现自身的权利,将自己的一定权力让渡给消防中介组织。因此,消防中介组织的权利有自治性和具体性的特征;特别是在行政法领域,消防中介组织最普遍的法律身份是行政当事人,其权利主要有参政权利、受平等对待的权利、申请并受领给付行政(又称“授益行政”)的权利、排除行政任意干涉的权利、程序性权利和获得救济的权利 。但是,现实中的消防中介组织在主张、争取其所应当享有的权利方面还显得有些消极和被动,不敢发出自己的声音。例如,消防中介组织在参与立法、影响政府有关法律制度的制定和修改方面基本上没有发言权,虽然我国的法律明确规定相关规范性文件在制定的过程中“要听取有关机关、组织和公民的意见” ,但并没有明确指出什么样的“组织”才可以参与立法,以至于实践中这种规定形同虚设,中介组织在立法过程中成为可有可无的陪衬品。
2、消防中介组织的权力
消防中介组织的权力是相对于和其有管辖权的内部成员而言的,为了防止消防中介组织内部的矛盾和不正当竞争以及违法职业道德和损害全体成员的行为发生,必须赋予消防中介组织如一定的行政管理权力,让其对损害组织及其成员的行为进行惩治,从而协调组织全体成员的共同利益,壮大自己的力量并共同应对其他组织可能的侵害,维护消防中介组织的整体利益。这当中一个普遍性的问题是,从事社会公共行政的消防中介组织是否具有行政主体性质,这是对其权力的合法性追问。第一种情况,是消防中介组织作为行政主体,得到了法律、法规的授权,例如消防协会对其成员单位的管理行为,可以视为是公法上的消防行政。第二种情况,是消防中介组织,如商会、施工企业联盟等以自己的名义独立地行使社会公共行政职权。这种职权并非来自国家,而是来自于所联系的社会成员的授权,这部分社会成员各自让渡自己的一部分利益,形成行政管理的职权,交由组织行使,这不应当被视为是国家对组织的授权,而是国家对已存在的社会权力的一种认可和承认。例如,国外往往运用“个案理性”,即不规定哪些组织是行政主体,而是针对个案进行具体判断。“是否为行政主体,判断依据并非在于组织,而是在于作用:凡得以自己名义行使权利,负担义务来执行公权力皆属之,而不论其是否公法或私法组织。” 这种思路值得我们在评定消防中介组织的性质是加以学习借用。
3、消防中介组织权利和权力的相互转换
在计划经济向市场经济的“转轨”期间,政府权力开始从经济领域和社会领域退出,将部分公权力所控制的领域连同公权力本身返还给原本的权利主体,新兴的消防中介组织继而获得了权利,这显示了公民个体的权利受到了重视。随着社会多元化和国家民主性进程的推进,公民个体为了保护和正确运用来之不易的权利,于是就形成诸多的社会中介组织来代表各行业和领域的公民的合法权利,并赋予其一定的“特殊行政管理权”,由此权利就变成了权力。这两次转化,是社会成熟的标志,对于消防中介组织的建设和发展具有很大的影响,它初步具备了自治和自律的能力,为其最终能够在今后的市场经济社会和法治社会中承担更重要的角色打下了坚实的基础。
(二)消防中介组织的法律监督
法制社会的发展,要求通过法律和与法律有关的行为规范和责任追究制度的落实,来维护社会秩序。这体现了以法律监督为核心的他律机制在消防中介组织建设与发展中的重要作用。
1、法律监督的正当性和必要性
在现实生活中,我们既要强调消防中介组织的权利保障,同时也要加强对其行使职权行为的监督,孟德斯鸠说:“不强迫任何人去作法律所不强制他做的事,也不禁止任何人去做法律所许可的事。” 对消防中介组织来说同样如此,法律在保障其合法权利的同时,也必须对其行为进行监督,这是为了保护其他组织的合法权利,更是为了保障消防中介组织在法治的轨道内健康地发展。
对消防中介组织的监督是必要的,也是正当的,但在我国特有的体制下成长起来的消防中介组织,有其自身的不可克服的缺陷性,因此需要加强对它们的扶持、引导和规范。消防中介组织是作为消防组织的替代性组织参与到提供社会公共物品的过程之中的,它有其自身的缺陷,无法单独依靠自己的力量来完成社会和人民交付的重托。因此就需要借助政府部门和市场部门的力量,相互合作,取长补短,从而满足社会不同群体对消防组织的所有需求。而这种取长补短、相互合作的良好发展环境的形成和维持,只有依靠法律的合法规制才能完成。因此,首先必须加强法律的消防中介组织的监督。另一方面,从我国的消防中介组织的发展状况来看,消防中介组织的组织形态和它在社会中所起的作用十分复杂,对其自身存在的目的,自己所应当发挥的作用等均存在误区,需要法律对其进行引导和规范但实践中并没有形成严谨、完善的操作标准和流程。
2、法律监督的形式
对消防中介组织的法律监督可以分为立法监督、行政执法监督、内部监督、司法审查监督四种基本形式。
2.1 立法监督
2.1.1 立法监督的主体和依据
我国的消防中介组织起步较晚,在消防中介组织的管理和发展上可供借鉴的经验不多,也没有制定专门的针对消防中介组织的法律法规。为了为消防中介组织的发展提供必要的制度环境,就必须依靠较低层级的法律规范性文件对其加以规范,以使其健康发展。同时由于我国的立法体制是两级多元,较大市以上的行政机关和权力机关都有行政规章和法规的制定权。所以,本人认为我国消防中介组织行为的依据,应该是较大市以上的人大和政府制定的法律规范,而以上组织也就理所当然地成为了对消防中介组织立法监督的主体。
从以上分析可以看出,我国的消防中介组织行为的基本法律依据应该是法律、行政法规、地方性法规和行政规章,其他规范性文件不应该成为消防中介组织依据。
就我国目前现存的法律规范而言对消防中介组织的行为进行规范的法律法规主要有两种:第一种是综合性的法律,而这其中最重要的应该是我国1982年宪法的有关规定。宪法中关于公民的言论自由、结社自由等的规定,也应是消防中介组织的依据。而宪法中关于公民知情权、检举权、控告权的规定也可以成为对消防中介组织的监督依据,是消防中介组织行为的基本准则。另一种是单行的专门性法律,如《消防法》、《社会团体登记管理条例》,这也应当成为消防中介组织的行为依据。
2.1.2立法监督的内容
立法机关对消防中介组织的监督主要涉及合宪性监督和合法性监督。
第一,合宪性监督。合宪性监督就是由特定的立法机关监督消防中介组织的行为是否符合我国的宪法规定的活动。消防中介组织应当在宪法规定的范围内行使职权,在实施行政管理和监督行为时应当注意不与我国宪法的规定相冲突,否则就违背了宪法的原则和精神。合宪性审查,既要括消防中介组织的具体行政管理和监督行为,也要包括消防中介组织所制定颁布的内部规则。在监督消防中介组织的行为时,合宪性监督应当是首要的。
第二,合法性监督。合法性监督就是监督消防中介组织的行为是否符合我国的法律、行政法规、地方性法规和行政规章。消防中介组织作为独立于消防组织的个体,有其自治和自律的需要,因此,对消防中介组织的合法性监督主要是考察其行为是否符合狭义的法律和行政法规。消防中介组织在实施服务和行政管理行为时,应当遵守国家法律的规定,不与国家的法律相冲突。公民对消防中介组织制定的内部规则有疑问的,可以交由较高层级的人大进行审查,以确定其法律效力。
2.2行政执法监督
行政执法监督是指对消防中介组织拥有法定监督权的行政机关,依法对消防中介组织及其相关工作人员的行为进行的监督。笔者在此按照监督主体可以将消防中介组织的行政执法监督分为业务主管部门的监督和登记机关的监督。
2.2.1业务主管部门的监督
现行的关于社会中介组织登记的管理条例,都规定了社会团体或民办非企业单位等的成立必须经业务主管机关(或审批机关)的批准。因此,主管行政机关,主要是公安消防机构有权对消防中介组织的成立,消防中介组织运行过程中的行为是否符合其设立的目的宗旨,是否违法法律、法规等进行监督,接受公民和其他社会中介组织就消防中介组织的行为提出的申诉,并就申诉做出某种督促裁决行为。此外,业务主管部门的另一种监督方式是对消防中介组织制定的某些内部规则行使批准权和备案审查权。
2.2.2登记机关的监督
无论是何种社会中介组织,自1998年起都必须在成立时向法定登记管理机关申请登记,取得执业证书、登记证书或法人证书,1998年以前成立的社会中介组织要依法向登记管理机关备案。通过这种方式,登记管理机关可以对社会中介组织创立时是否具备法定条件进行审查。消防中介组织作为一种社会中介组织,登记管理机关也可以通过上述方式对其进行必要的监督。但从我国目前的实际情况来看,这种监督还很不完善,存在许多缺陷和漏洞,让很多消防中介组织在成立时就不具备合法要件,所以今后应该加强登记主管机关的监督,组织专门的执法机构,对消防中介组织的行为进行定期或不定期的多种形式的检查,以规范其行为。例如,我国台湾地区把人民团体分为职业团体、社会团体和政治团体三种,除政党实行备案制外,其他组织必须向各级社政机关申请许可并接受其所在领域的政府主管部门的指导与监督。社团法人又被区分为“营利法人”和“公益法人”,前者按照公司法等来进行规制。
2.3内部监督
从我国消防中介组织的发展方向和国外的经验来看,消防中介组织的内部监督将发展成为一种很重要的监督方式,而且这种方式更为直接,更为有效,更为系统。当然它必须以消防中介组织的独立性得到最终的确立为前提。
2.3.1消防中介组织内部监督的前提条件
要确立并发挥消防中介组织的内部监督机制及其作用,首要的就是要确立消防中介组织的独立法律地位,无独立的法律地位,消防中介组织的内部监督将无从谈起。从我国目前的实际情况来看,首先应当在宪法等法律中明确消防中介组织所处的法律地位是自治的,明确国家机关特别是行政机关不能侵犯消防中介组织的自治权利,否则相应的行政机关及其工作人员就应当承担法律责任,同时规定消防中介组织的资质权限。这就需要国家对国家权力特别是行政权力进行调整。国家应当明确国家机关的活动范围和消防中介组织的自治范围,需要在现有的基础上对行政机关的职能进行重新定位,对于具有普遍性的事物,可以由行政机关管辖,而对于一些特殊的和特定的事物,则可以交由消防中介组织来承担。
2.3.2消防中介组织内部监督的体制设计
从我国消防中介组织的业务特点来看,其不同于行政机关,消防中介组织所面对的是较为固定的事物,不像行政机关那样面对的是千变万化的社会事务。因此作者认为可以运用公司法的原理在消防中介组织内部设立董事会、成员代表会议、责任首长、监事会等机构。各个机构的职权和职责可以参照公司法的规定。在新的体制下,董事会可以监督责任首长的行为,按照其在行使职权过程中的表现决定是否聘任及其相关报酬,以增强其责任心,防止其行为对整个组织利益的侵犯。成员代表会议可以将消防中介组织成员的积极性调动起来,监督自己选出的董事会,考核和审查董事会的成绩,对不合格者予以裁撤,对表现突出者给以奖励。监事会可以随时对董事会及责任首长的行为进行监督,从而尽量避免消防中介组织行为的违法,维护整个组织及其成员的合法权益。
2.4司法审查监督
消防中介组织的司法审查监督主要是指法院适用法律规范,审查裁判消防中介组织的抽象性内部规则、具体监督管理和服务行为。司法作为最后的救济手段,有权对消防中介组织的各种行为进行全面的审查。
2.4.1内部规则的司法审查。
消防中介组织的内部规则可以分为规范本组织工作人员的内部规则和规范受监管对象的内部规则两种。在前一种法律关系中,消防中介组织和当事人之间是一种雇佣关系,不属于公法调整的范围,不适用公法规则,在消防中介组织与其工作人员发生冲突时,法院可以适用民事诉讼法的规则对其进行审查。而后一种内部规则的司法审查要解决的问题是消防中介组织在法律法规没有明确授权的情况下能否成为行政诉讼的被告,司法实践已证明这是可能的。
2.4.2具体行为的司法审查。
第一,服务、鉴定、评估行为。消防中介组织的信息技术行为以及鉴定、评估等行为,发生于法律地位平等的组织之间。消防中介组织实施上述行为时,只是根据法律的规定,对一定的事实加以证明或确定,当事人因此与消防中介组织发生争议的可以依私法向法院提起民事诉讼,由法院审查其合法性,从而确定消防中介组织应当承担的相应的民事责任。对于法律法规授权或行政机关委托的鉴定、评估行为,由于是在行政机关的授权或者委托下实行的,具有行政诉讼主体资格,应当提起行政诉讼,受行政诉讼法调整。
第二,沟通协调和监督管理行为。对于这类行为应当进行区分。首先,消防中介组织实施的沟通协调行为一般不具有法律上的强制力,有关当事人对消防中介组织的沟通协调行为不服的,不能向法院起诉请求司法救济。但如果消防中介组织的这类行为具有强制力,有关当事人不得不接受沟通协调,因此造成损害的,应当赋予当事人向法院起诉的权利,此时的沟通协调行为实际上相当于行政机关实施的具有强制力的行政指导行为。其次,消防中介组织实施的监督管理行为要按照具体的情况适用不同的司法审查方式。对直接发生法律效力的监督管理行为,应当通过行政诉讼的方式进行审查,因为此时消防中介组织与被监督管理的对象之间存在一定的强制关系和支配关系。对不直接发生法律效力的监督行为,应通过民事诉讼的途径请求法院审查。
(三)消防中介组织的法律救济
“有权利必有救济”,救济制度的完善是权利体系完备的重要体现。目前我国消防中介组织的法律救济制度还很不完善,这使得现实生活当中很多消防中介组织或其成员在权利受到侵害时难以得到充分救济。因此,建立健全消防中介组织的法律救济制度在我国现阶段具有极其重要意义。
1、消防中介组织法律救济制度的重要性和特殊性
1.1建立消防中介组织法律救济制度是法治国家的必然趋势
救济在本质上是一种真正的权利,是在原权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关或其他机关给予解决的权利。要使救济发生作用,必须原权利受到侵害,救济发生作用以原权利受到侵害为基础,同时救济又具有独立的价值,救济的独立存在不仅是原权利得以实现的程序化机制和最后保障,同时也是权利体系完备的一种表现,因此,丧失了救济权也就丧失了原权利。
历史实践证明,市民社会是实现法治的深层社会基础,消防中介组织作为市民社会最重要的主体之一,也是实现法治有效性的强有力基础。因此研究消防中介组织的权力救济制度,不仅能够保证消防中介组织的健康发展,而且有利于实现我国的法治目标。
1.2 消防中介组织法律救济制度有助于完善行政法律救济体系
传统的行政法律救济关心的只是行政机关实施的强制性与单方性的具体行政行为给行政相对方合法权益造成损害的补救,而消防中介组织的法律救济制度则涵盖了行政机关侵害消防中介组织权利时对消防中介组织的救济、消防中介组织侵害其成员权利时对其成员的救济以及消防中介组织侵害其他主体时对其他主体的权利救济,解决的是多元背景下的法律救济问题。这对于完善公共行政背景之下的行政法律救济具有积极的法律意义,也使得行政法学的理论与实践更加趋于成熟和完善。
1.3 政府中介组织的法律救济有利于消防中介组织的生存与发展
对于已经合法成立的消防中介组织来说,它们在日常的运行中也会遭遇不同的法律纠纷,这既包括消防中介组织自身行为违法,也包括行政机关违法行使职权,还包括其他主体的侵权行为。只有迅速地解决这些违法行为引起的法律纠纷,消除矛盾,才能为消防中介组织的健康发展创造一个良好的法律环境。
与其他法律救济制度相比,消防中介组织的法律救济制度有其特殊性,首先,消防中介组织与政府一样,都对公共事务进行管理,但两者所管理的领域是不同的。消防中介组织所管理的公共事务主要是一定领域内的特殊公共利益,而政府所管理的公共事务则体现了全社会全体人民的共同利益。其次,消防中介组织具有多重身份,这也导致了它在社会生活中所产生的纠纷具有不同的性质。在与普通主体的交往中,消防中介组织是平等的民事主体之一,它们之间的纠纷是平等主体之间的私人纠纷,在法律救济中适用民事诉讼法的相关规定。在行政机关的管理过程中,消防中介组织是行政相对人之一,它与行政机关的纠纷属于典型的行政纠纷,在法律救济中适用行政诉讼法的相关规定。而在消防中介组织与其成员的关系中,由于消防中介组织更多的是行使着公共管理职能,因而它们之间的纠纷也可以视为行政纠纷,但这种行政纠纷又不同于行政机关与行政相对人之间的纠纷,我们可以称其为公共管理纠纷。
综上所述,政府中介组织的法律救济制度有其自身的特殊性,不能简单套用现行的行政法律救济制度。
2、消防中介组织与政府间争议的救济途径
2.1 消防中介组织作为一般行政相对人
消防中介组织作为一般行政管理相对人时,它在法律上的救济与普通公民作为行政相对人时是一样的。它可以依法向做出具体行政行为的原行政机关提出申诉,也可以向有关行政机关提起行政复议,还可以向法院提起行政诉讼和要求国家赔偿。 但是,消防中介组织作为行政相对人与普通公民有一个不同之处在于,消防中介组织需要法律的许可才能合法存在,而普通公民则不需要这种许可。如果消防中介组织处于筹备阶段,它与行政机关发生的法律纠纷该如何救济呢?在非政府组织的管理模式上,我国现阶段实行的是严格的许可主义。消防中介组织要合法成立,必须先取得业务主管部门的许可,然后才能到登记主管部门登记,两个环节中的任何一个出现问题,组织都无法成立。由于登记主管部门的登记属于典型的行政许可,消防中介组织若对登记主管部门的登记或不予登记的行为不服,可直接提起行政复议或行政诉讼。但如果是发生在消防中介组织与业务主管部门之间的纠纷,法律又该如何救济呢?因为并没有法律法规强制性地规定行政机关必须成为某个非政府组织的业务主管单位,由于没有法定义务,因此对于业务主管部门不予许可的决定,消防中介组织除了申诉和寻求舆论帮助之外,没有正式的法律途径可寻求。要改变这种状况目前有两种方法,一种是改变消防中介组织当前的双重管理体制,第二种是比较折中和妥善的方法,即对业务主管部门的职责做出明确规定,明确业务主管单位的许可在性质上是行政许可,对于具备条件的消防中介组织必须给予许可。
2.2 消防中介组织作为特殊的行政相对人
特殊的行政相对人是指消防中介组织的自身权益并未直接受到侵害,而是其部分组织成员的合法权益或该组织范围内的集体利益受到损害的情形。我国行政诉讼法对原告资格的规定是相当严格的。《行政诉讼法》第2条规定:公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。“合法权益”即明确了原告必须是与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或组织,因此在中国现行的法律体制下,对于成员权益受到行政机关具体行政行为的侵害,消防中介组织是无权提起行政诉讼的。基于这种窘境,本人认为目前在我国建立代表特殊集体利益的团体诉讼制度是十分必要的,当然,法律对消防中介组织的这类诉权也必须加以限制 ,既不能让消防中介组织滥用诉权,又必须保障消防中介组织成员的合法权益。
3、消防中介组织与其成员间争议的救济途径
这一部分的重点就是探讨消防中介组织侵害其成员权利时如何实行法律救济的问题,因此我们可以先从成员在消防中介组织里享有的权利开始。
3.1 组织成员的权利种类
作为组成消防中介组织的主体,消防中介组织成员在消防中介组织里的有些权利是不可或缺、不可剥夺的。
一是主体性权利。即社会成员自主决定是否成为消防中介组织成员的权利,包括加入、退出组织的自由,这一权利主要是防止消防中介组织借助团体的优势排挤、倾轧个别弱小成员的情形。
二是监督管理权。消防中介组织是一个独立于国家机器的团体,具有独特的政治经济作用,其日常运行主要依赖其成员,因此,资金筹措、项目运营、财务管理、人事安排等一系列过程,都应有其成员的参与,而在日常事务的管理中,也必须接受成员的监督。
三是救济权。完整的权利体系必须包含救济的权利,在消防中介组织成员的合法权利受到侵害时,必须有相应的途径给予救济,以保护其合法权利。
3.2 救济途径的基本类型
对于消防中介组织成员的救济途径,概括起来可以分为以下三种:
一是诉前内部解决机制。为维护消防中介组织的自治权,同时保障对这种自治权的法律监督,对于消防中介组织内部发生的争议,包括成员之间的纠纷与不服从处罚的纠纷,应当首先通过内部裁决程序解决,对内部裁决不服时才能提请外部救济,从而将司法权和行政权对现房中介组织的干涉限定在必要的范围内。在诉前内部解决机制中,消防中介组织的自我纠错对于其组织成员来说就是一种救济,因而诉前内部解决机制无疑是其组织成员寻求救济的一个重要途径。
二是行政机关的监管。行政机关的监管是政府对消防中介组织的活动进行的监督管理,主要包括业务主管部门的监管和登记主管部门的监管。因此消防中介组织的成员对消防中介组织的管理行为不服引发的争议可以向业务主管部门请求复议。如果消防中介组织侵犯了其成员的合法权利,成员可以依消防中介组织内部的章程请求业务主管部门干预,业务主管部门也可以定期检查消防中介组织对章程相关强制性规定的执行情况。这不仅有利于成员权利的保障和消防中介组织的健康发展,同时也符合当前国家对相关中介组织监管体制改革的需要。
三是司法机关的审查。公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。 由此可以看出,能够提起行政诉讼的主体不仅仅包括行政机关和法律法规授权的组织,而且包括大量的具有国家行政职权但不具有公法人资格的非政府组织和机构。据此,消防中介组织成员不服消防中介组织的管理行为,能以消防中介组织为被告提起行政诉讼来保障自己的合法权利。
4、消防中介组织与普通民商事主体间争议的救济途径
消防中介组织是普通的民商事主体,在与其他普通民商事主体交往的过程中 处于平等的地位,适用相同的法律。因此,对于其与其他普通民商事主体争议的救济途径,与普通的民商事主体之间争议的救济途径是一样的,无论是当事人达成合意进行和解、调解,还是提起诉讼、仲裁,法律都应当尊重其自身意志而不得进行强制性干预。
4.1 责任主体
消防中介组织从筹备的时候开始,其活动就在登记管理机关和业务主管单位的严密监管之下,那么,登记管理机关和业务主管单位是否应该对消防中介组织的相关行为共同承担责任呢?业务主管单位是在消防中介组织成立时对其申请材料进行实质性审查,又在其成立后对其活动进行监督、指导,因此,如果因消防中介组织缺乏成立应有的资质而导致其他主体权利受损的话,业务主管单位应该承担责任。另外,由于业务主管单位有责任对消防中介组织的日常活动进行监管,所以如果因消防中介组织的违法行为而使其他主体权利受损,业务主管单位也应该承担相应的责任。
登记管理机关主要是对消防中介组织进行形式上的审查义务和对其违法行为进行行政处罚,他对消防中介组织的活动没有直接的监管责任,因此对于消防中介组织的违法行为,登记管理机关无需承担责任。
4.2 责任形式
消防中介组织与普通民商事主体的纠纷是民事纠纷,责任主体要承担的也主要是民事责任,如停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔礼道歉和经济赔偿等。消防中介组织在纠纷中是直接的责任主体,对方当事人可以要求消防中介组织以自己的财产承担任何形式的责任。
四、消防中介组织建设发展的思考
(一)对消防中介组织的立法建议
现代社会是法治社会。任何一个主体,只有在得到法律的确认和保障后,其在社会经济生活中的活动才可能完全正常开展,特别是在我国这样的成文法国家,更需要对消防中介组织乃至整个社会中间组织的共同性问题作出统一规定。
1、加强立法
针对法律体系不完备的问题,有的学者提出,要借鉴国外经验,结合我国国情,逐步制定和形成不同类别、不同层次且配套的关于消防中介组织的法律法规体系。首先,在基本法的制定上,应制定一部综合性的《社会中介组织法》,亦可参照日本1998年通过的《特定非营利组织活动促进法》,制定《民间组织法》、《非营利组织法》、《社团法》、《行业协会法》、《商会法》等,形成一个法律法规体系。以法律的形式明确中介组织的性质、宗旨、地位、职能、组织形式、权利与义务、设置和运行的程序、管理和监督体制等,使包括消防中介组织在内的中介组织尽快走上规范化、法制化的轨道。 其次,要针对当前已有的法律规定比较笼统原则、操作性不强,且实践中出现了诸多不适应等问题,逐步地加以修订和完善,根据其不同的特性及作用制定各种层次的法律规范加以约束。包括对一些已有的法规、规制应适时升格成法律、法规,以增强其法律效力。
2、加强法律规制
从前面对消防中介组织发展历程的梳理显示,我国消防中介组织与国家机关的关系,具有浓厚的“官商关系”的色彩,由此而产生的行政成本居高不下,权力滥用,设租寻租等问题屡禁不止。为此,就消防中介的法律规制问题,应抓好三个方面的措施:
第一是要放宽设立条件。当前,世界各国管理中介组织的方式大致可分为两种,即预防制和追惩制。所谓“预防制”就是成立中介组织作为社团必须事先办理登记手续,在登记的标准上严格限制;所谓“追惩制”就是成立中介组织不需事先进行登记,或者登记的条件很宽松,但是对其组织成立之后的各项管理很严格。我国对社会中介组织的管理是采取预防制。现行的双重管理体制、分级管理原则和非竞争性原则,都与传统的计划经济管理体制相关。它们设置了一个对组织来说高得难以逾越的门槛,在相当程度上限制了组织通过登记注册来获得合法地位。另一方面,一个组织一旦登记成立,除了象征性的接受财务管理方面的“年检”之外,没有任何日常性的评估和监督管理方面的制度约束。近来频频出现的公益性组织的腐败现象,其根本原因也在于对非政府组织的管理长期存在的制度缺陷。对此,可以借鉴国外的经验,建立“普遍备案―登记许可―公益法人认可”的三级准入体制,对所有的消防中介组织实行普遍备案,备案后即成为合法组织,可以开展活动;对于满足特定条件的社团实行强制性的登记许可制度,使之成为特殊的法人;对于部分组织则实行公益法人认证制度,以解决消防中介组织“身份”上的保障问题。 通过这样,进一步明晰登记管理机关的职责,降低消防中介组织的设立“门槛”。
第二是要保持消防中介组织的独立自主性。梁治平先生曾指出:“当法律仅仅被理解为国家自上而下地制定和执行的一套规则,当官僚国家通过无论行政还是法律手段渗入和控制了社会生活的各个方面……这时便大难将至。” 所以,市场经济必须建立在公正、公平和透明的游戏规则上,对权力介入市场的边界和路径进行清晰的划定,以确保公平竞争的市场秩序。对消防中介组织的建设,应按照扩大民主,压缩政府权力的方向,坚持依法行政原则、平等原则、比例原则和信赖保护原则等,采取韦伯所谓的确立“理想类型”的方法,坚持公益与私益并重、市场选择优于公共选择,减少政府直接干预和微观管理,加快推进“政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”,更好地发挥公民和社会组织在社会公共事务管理中的作用,建构起一个错落有致的消防行政规制模式。“民间组织发展壮大后,他们在社会管理中的作用也日益重要。它们或是独自承担起社会的某些职能,或是与政府机构一道合作,共同行使某些社会管理职能。有民间组织独立行使或它们与政府一道行使的社会管理过程,便不再是统治,而是治理。”
第三是要落实和加强消防中介组织的管理,要求其无论创立、变更、终止,还是运行、活动和履行其各项职能,都能依据法律的规定和法定的程序进行。同时,要加大普法力度,让社会各界、公民、法人学会运用有关法律武器来进行自我保护,如委托人对消防中介组织的服务有异议或认为侵犯了其合法权益,可以向主管机关投诉,以促使中介组织依法执业、规范活动。
3、强化自律
对消防中介组织的管理,除了由政府依据有关法律法规进行宏观统筹规划外,主要依靠消防中介组织的自律机制。消防中介组织是依照我国宪法和有关法律的规定,可以自法定的业务和职能范围内,对一定的事物享有协调、沟通、管理和服务的权利,且这种权利一般不受国家机关的任意干涉。因此,无论是“自上而下”式的消防协会,还是“自下而上”式的具有消防安全自律性质的行业协会、商会,都应当摆脱传统的“政府本位”色彩,坚持以服务社会为本位,培育社会自主运行的机制,扩大社会自治的范围,实行同行业的自律和管理,在行业组织与成员之间建立约束机制,相互监督,规范竞争行为,禁止其不正当竞争;严禁借助行政力量搞行业性或地区性的业务垄断以及通过给予他人或单位各种利益、财务等手段来招揽业务等;防止非公平、非公正因素的介入,使其真正做到独立、客观、公平、公正。其内部要制定适合自身工作和管理需要的规章制度(消防中介组织的章程由自己制定,但在其成立之初,行政主管机关应加强审查,避免其有损害社会利益、不合法合理等问题),使其活动有章可循,从而形成一套自我约束、自我管理的内在机制,推动各项活动有条不紊的进行。
4、扭转唯商业化的不良倾向
在市场经济条件下,我国消防中介组织的商业化、企业化的倾向日益突出。但从西方非政府组织的发展来看,消防中介组织企业化后,将会导致迷失消防中介组织作为公益性组织的基本目标的恶果。对此,笔者认为,对广大的社会中介组织而言,尽管与某些营利行为难以实现绝对的剥离,特别是在当前我国政府、社会对公益事业投入有限的大环境下,依靠提供消防安全信息和技术服务的收益是诸多中介组织赖以生存的手段,但是,遵守法定的公益目标是每一个社会中介组织的基本义务,这也是区分社会中介组织和企业的基本点 。对那些以营利为目的,盲目追求经济利益、无视公共利益的组织,应将其清理出中介机构,彻底转换为经济组织,由公司法等来规制。而对真正以公共利益为目的的组织,就应予法律支持和政策保障,帮扶其建立真正意义上的消防中介组织。
5、落实法律监督和救济
一方面,切实保障其正当权利和合法利益及其独立的法律地位,以促使和激励其充分发挥在加强行业管理、提升公共消防安全水平方面的积极作用;另一方面,又要防止和救济因消防中介组织的行为违法而给公民和社会造成的危害。
(二)培养、发展消防中介组织
由于我国独特的国情、深远的文化,仅仅从法学的角度来分析和思考消防中介组织建设与发展的诸多问题,难免有“管中窥豹”之嫌。而且,借用法社会学的维度来看,有许多社会特征与特定案件存在千丝万缕的关联性,把法律价值和法律规范适用于特定案件时,必须找出与之相关联的主要社会因素,并把这些社会因素与法律价值的要求、法律规范的规定结合起来综合考虑,才能真正体现法律所追求的公平正义的价值。因此,对同样具有浓厚的中国特色的消防中介组织,应打破法学的边界,以多维度、多层面来考量,才能使制订出的法律规则更具针对性和可操作性,使消防中介组织能按照社会主义市场经济的要求健康运行。具体来讲,培育和发展消防中介组织应注意以下四个方面的问题。
1、建立消防中介组织发展体系
要在对现有消防中介组织进行清理、整顿的基础上,将培养和发展消防中介组织列入国家的社会发展规划。一是发挥各级消防协会的管理职能,建立有中国特色的“消防行政部门监督管理,消防协会行业管理,中介组织行业自律”的管理模式,政府或公安消防部门只是对消防中介组织进行认定和公布,日常管理由消防行业协会负责,以减少和规范行政审批。二是采取“三个一批”的部分培育发展消防中介组织。即结合事业单位改革,将一批事业单位通过改造转化依法登记为社会公益性民间组织;选择一批现有的中介组织加以规范整合;鼓励支持符合条件的组织和个人创办一批中介组织,使中介组织网络由点到线、由线到面,不断扩大覆盖率。三是坚持组织结构的扁平化和非官本位化。例如,各级消防协会等组织机构,绝不能照搬行政部门和传统事业单位的行政化、等级化模式,以避免其内部运作成本过大、侵占本应用于公共服务的资源。四是要加强消防中介组织中党的建设,按照党的十七届四中全会精神,针对消防中介组织的特点,加强党的基层组织建设,来加强和改善党对消防中介组织建设的领导,充分发挥消防中介组织中党员的先锋模范作用。
2、经费支持
消防工作属于代表社会公共利益的领域,属于公共财政的重点支持范围。但由于多种原因,目前消防中介组织大多被简单的推向“市场”,继而严重影响其公益性。因此应加大对消防中介组织的资金支持,一是采取“以钱养事”、“政府购买服务”(POSC,Purchase of Service Contracting)的方式 ,把部分服务工作通过合同等方式委托给消防中介组织承接,从而建立政府和消防中介组织共同提供公共服务的合作关系。二是可采用设立专项资金、发动社会以公益捐赠的形式支持消防中介组织建设。三是参照美国的做法,对公益性消防中介组织给予税收优惠,如减免其自身所得税,对其捐款的捐款人也可以免缴捐款款项的所得税。
3、培育人才
按照科学的人才观,人才必须具有三个要素:一是具有一定的知识和能力;二是能够进行创造性劳动;三是在物质文明、精神文明和政治文明中做出了积极贡献。消防工作作为大跨度的交叉学科,从业人员必须具有关于火灾及其预防控制的理论知识,没有大量的专业人才,消防中介组织就难以履行好基本的职能,更别提健康发展了。消防中介组织的人才,一靠引进,如建设、管理、财务等岗位的人才可从社会招聘。此外,不少消防中介组织本身就是由公安消防部队的退役人员组建,他们对消防工作就已经很熟悉。二靠培养,这是打造消防中介组织人才队伍的重要途径。当前,实行消防职业资格制度已经是实际上许多国家的通行做法,如美国、英国、德国、澳大利亚等国家实行注册消防工程师制度;新加坡实行注册防火检查员制度;日本、我国台湾地区实行消防设备师、防火管理者等职业资格制度。 同样,我国很多行业也实行了职业资格制度。由此,国家有关部门应制定出台相关规章,规定国家对从事消防安全管理、消防设施工程技术实践或咨询服务、消防保险、消防施工质量管理工作的专业技术人员以及消防经理人等管理人员实行职业资格制度。对以技能为主的消防从业人员应加强消防行业特有工种职业鉴定工作,加强职业道德、法律意识和技能教育,提高从业人员素质。另外,高等院校、职业培训机构可增设此类专业,培养高层次人才,满足消防中介组织建设发展的需求。
4、营造良好的公益文化和公民文化
当前,建立公共服务型政府已成为我国政府改革中的目标之一,消防工作概莫例外。而任何一项良好制度的落实都需要适合它生长的土壤,缺少公民文化的支撑,“小政府、大社会”的构想、“参与型消防”、“责任消防”的创建难免陷入空中楼阁的尴尬境地。肯•福克斯(Keith Faulks)认为:“公民身份是一种成员地位,它包含了一系列的权利、义务和责任。这种成员地位意指平等、正义和自主。”因此,我们要做的基础性工作很多,包括通过宣传、教育等方式,突出消防工作的公益性和社会自治性,积极营造浓厚的公益文化和公民文化,以更快更好地开垦让消防中介组织成长的土壤,这同样是一项艰巨而长期的工程。
结语:消防中介组织作为一种非营利性,公益性的中介性的社会中介组织为市场和企业服务。它本身不承担行政职能,但是,消防中介组织在法律法规的授权或政府委托的情况下可以行使行政职权,也可以享有自治性的社会公共权力,在此情形下,它也就是公共行政学主体之一,但作为社会中介组织,它与真正的公益性事业单位在性质与职能上有一定区别,它更接近于西方语境下的非政府组织。因而,我们认为,消防中介组织的改制方向可以借鉴西方社会的非营利组织的模式,按照党的十七大报告提出的:“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局。”的要求,走向自我管理自我发展的道路,政府应该减少对其干预程度,推行转制社会化等措施,并吸引民间因素的参与。同时必须充分考虑到消防工作的特殊性,不应将其视为普通企业,更不允许依靠行政权力搞市场垄断、“强制服务”。因此,要突出其非营利性、服务性和公益性,以公正性、客观性为基础,以规范化、法制化为核心,采取多种措施培育壮大,逐步建立和完善适应我国经济社会发展需要,符合消防中介组织自身发展规律、充满生机与活力的消防中介组织管理体制和运行机制。