245号刘启韶诉运发公司劳动合同纠纷

广东省佛山市三水区人民法院

民事判决书

（2012）佛三法民一初字第245号

原告刘启韶，男。

委托代理人梁池安。

被告佛山市三水区运发有限公司，住所地：广东省佛山市三水区西南街道广海大道中29号1座601。

法定代表人江金华。

委托代理人蓝青。

委托代理人刘卫忠。

原告刘启韶诉被告佛山市三水区运发有限公司劳动合同纠纷一案, 本院于2012年2月2日受理后，依法由审判员麦伟斌适用简易程序于2012年3月5日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告的委托代理人梁池安、被告的委托代理人刘卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2003年11月14日进入被告单位工作，出任出租车司机一职至2011年11月14日。当时双方签订了《经营合同书》，约定原告是被告的正式职工，经营期间享受同等工龄职工的养老保险、医疗保险、供养关系，符合档案工资升级条件的可晋升。其他社会人员的经营者被告不负责其任何工资福利。据该约定和相关法律规定，原、被告是雇佣关系，被告是原告的老板，双方存在劳动关系。该合同是经过公证处公证的，具备法律效力。现被告未按时足额为原告缴纳社会保险，侵害了原告的合法权益。为此，特提起诉讼，请求判令：原、被告从2003年11月14日至2011年11月13日存在劳动关系。

被告辩称，原告的诉请没有事实与法律依据。1、原告诉请的是确认双方间的劳动合同关系，根据法律规定，劳动关系的确定必须是基于用人单位向劳动者支付劳动报酬，由劳动者提供劳动所形成的关系。纵观本案，工资的发放与否是双方是否存在劳动关系的标志，根据双方签订的约定书明确约定被告是无须向原告发放工资的。双方间不具备劳动法律关系的基本构成；2、从双方签订的经营合同书形式上看，不具备劳动合同法明确规定的关于劳动关系的必备条款。既没有约定工资亦没有约定劳保等其他的必备条款；3、从内容上看，原告自主出资、自负盈亏、自担风险、自主安排工作时间，享有小汽车运营过程中的全部收入。原告是实际上的车辆运营者、利益的取得者，是享有了所有者的特征，而非劳动的提供者。尤其是原告在经营合同期限内可以自主聘请司机替班，如若双方建立了劳动关系，原告的岗位不可能自主聘请人员替班；4、从法律规定的权利义务对等原则上看，合同书约定被告每月收取700至800元的管理费，收取的管理费用于聘请人员管理车辆，办理出租车的相关牌照、处理相关的事务，为包括原告在内的经营者代办税费缴纳、投诉等工作，因此该管理费为公司最低营运成本。如若双方存在劳动关系，运营期间的收益应归被告所有而非原告；5、双方在《出租小汽车经营合同书》期限届满后，双方签订了终止协议书，其中第一条明确约定双方间除原告方要履行补交经营期间的欠费、罚款等费用，被告要交付车辆报废的报废收入外，双方不再存在任何法律关系。双方在终止合同时已明确双方不存在劳动合同关系。综上，从形成出租小汽车经营合同关系起，原告是清楚知道双方不存在劳动合同关系的，加上原告一直都由自己购买社保；6、原告以合同书上最后一条“保留员工身份的权利”作为本案的起诉理由，该条款明确“不需要发放工资”、“如果表现优异，应当增加工资”明显该条款的约定不是针对原告的。

原告在诉讼中提供了以下证据：

出租小汽车经营合同书（复印件）一份，证明原、被告存在劳动关系。

被告在诉讼中提供了以下证据：

1、关于要求提前更新出租车请示及意向提前更新调查汇总一份、三水运发小汽车出租公司更新车车价退款全额一览表及旧车保险退款全额一览表各一份，证明包括原告在内的经营者是自主出资，车辆更新后转让款归出资人，而非归被告所有，原告出资购买了车辆，是真正的经营者和所有者。

2、担保书3份，证明原告具有雇佣司机、转租汽车的权利，与被告具有对等的法律关系。

3、公司收购经营出租车实施方案一份，证明车辆实质的所有权归原告，如被告收回车辆要向原告支付转让款。

4、承诺恢复营运经营者签名表及达成的会议共识一份，本案出租车临到期期间发生的停运事件，包括原告在内的经营者与被告达成了共识，证明被告是无需为原告购买社保的。

5、《出租小汽车经营合同书》终止协议书一份，证明双方明确了双方间的法律关系。

经综合审查原、被告提供的证据，结合双方当事人的陈述，本院确认以下事实：

原告于2003年11月开始通过招投标的方式承包了被告公司的一辆出租小汽车，在此之前原告并没有在被告公司工作过。2003年12月20日，原、被告签订了《出租小汽车经营合同书》一份，就双方在经营期限内的权利义务作出了明确约定。当中约定了被告向原告提供统一办理好的用于出租经营的小汽车一辆，车辆的经营权和所有权属于被告，使用权归原告，车价款由原告负责，经营期限从2003年11月14日至2011年11月13日，经营期内的一切费用和开支由原告负责，各项规费和税费均由原告自行承担，由被告代收代缴，被告依合同约定每月向原告收取出租牌照有偿使用费（俗称“管理费”）。此外，该合同还在其他条款中约定了原告是被告的正式职工，经营期被告不发工资和其他补贴，保留职工身份，享受同等工龄职工的养老保险、医疗保险、供养关系，符合档案工资升级条件的可晋升。而在实际经营期间，被告从没有向原告发放工资，一切费用和开支均由原告自行负责，经营期内的收益也由原告独立支配，原告还长期自已出钱聘请司机驾驶出租小汽车，原告每月只需按约定向被告缴交管理费，以及一个月在被告公司集中开会一次来学习安全驾驶和服务质量等管理要求，平时上班时间均由原告自行安排。2011年11月18日，原、被告双方签订了《出租小汽车经营合同书》终止协议书，双方一致确认经营合同于期限界满当日即行终止，同时明确双方之间除终止协议书中明确列明的权利义务之外，不再存在任何形式的权利义务法律关系，任何一方保证不以任何途径向对方主张权利。

2011年9月底，原告以被告为被申请人向佛山市三水区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。请求如下：确立被申请人与申请人从2003年11月14日至今的劳动合同关系。2012年1月17日，佛山市三水区劳动争议仲裁委员会作出三劳仲案字[2011]661号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。

本院认为，原告主张与被告存在劳动关系，主要依据的是双方签订的《出租小汽车经营合同书》中的约定“乙方是甲方正式职工，经营期甲方不发工资和其他补贴，保留职工身份，享受同等工龄职工的养老保险、医疗保险、供养关系，符合档案工资升级条件的可晋升。”但是，《出租小汽车经营合同书》并非劳动合同，当中并没有劳动合同法第十七条规定的劳动合同所必备的工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动保护等条款，该经营合同书不能等同也不能视为劳动合同。另外，原告在签订《出租小汽车经营合同书》前并非被告的员工，并不是原有内部职工承包经营，不存在一直“保留职工身份”的说法，而签订经营合同前、经营期间以及经营期届满后被告均不需要向原告发放工资报酬，故也不存在“符合档案工资升级条件的可晋升”的情况。由此可见，双方在签订该约定时存在一定的误解，该约定本身也存在一定的瑕疵。因此，不能仅凭《出租小汽车经营合同书》来明确双方的劳动权利义务关系，应以事实为依据，从其双方关系是否满足劳动关系的主要属性，建立劳动关系的法定情形来判定。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在双方没有订立书面劳动合同的情况下，认定双方的劳动关系是否成立关键看双方是否同时具备下列情形：（1）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告是自己出资购车，自主经营、自负盈亏，原告在经营期间自己驾驶或长期自己出钱聘请司机驾驶出租小汽车，一切费用及开支均由原告自行承担，经营收益亦由原告独立支配。被告不向原告发放工资，除管理费外，原告无需向被告上缴营运收益。而被告则承担了提供具备营运资格的出租车、负责为原告代办正常营运所需手续、代收营运规费等义务，并享有按合同收取管理费、监督、管理等权利。平时原告每月只需集中到被告公司开一次会议进行安全和服务质量的学习，其余时间均由原告自行安排。在经营期内，原告虽然也实际驾驶车辆进行了营运劳动，但其本人及聘请的驾驶人员的营运劳动安排、上班时间等均由其本人自行支配而非受被告支配。综上，原告自主经营、自负盈亏，独自享有经营收益和承担经营风险，除经营管理规定外，被告内部的各项劳动规章制度并不适用于原告，其与原告不具有身份上的隶属关系，也没有劳动报酬关系，因此，原、被告之间并没有同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定存在建立劳动关系的法定情形，双方的关系应属于平等民事主体间的经营关系。《出租小汽车经营合同书》关于“原告是被告的职工”的约定明显与客观事实不符，也与我国劳动法律法规中关于劳动关系的具体认定标准不相符，不能仅凭此约定认定原、被告双方存在事实劳动关系。综上，原告诉请确认2003年11月14日至2011年11月13日与被告存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：

驳回原告刘启韶的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取，即5元，本院予以免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审  判  员    麦伟斌

 二○一二年四月十一日

本件与原件核对无异

                             书  记  员    龙东成