展期协议没有赋强能否依据原赋强合同出具执行证书

   甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为甲公司的上述借款提供连带责任保证，借款期间自2016年1月2日至2017年1月1日，三方签订了《借款保证合同》，合同中约定丙方的保证期间为借款之日起至借款到期日之后两年。甲乙丙三方对上述《借款保证合同》向公证处申请了赋强公证。临近还款期前，甲公司向乙银行申请展期半年还款，丙公司同意继续为甲公司的上述展期还款承担连带责任保证。经乙银行同意，甲、乙、丙签订了《贷款展期协议》，但三方并没有对新签订的《贷款展期协议》向公证处申请赋强公证。

    展期期限到期后，甲公司仍没有履行还款义务，丙公司也没有为甲公司承担保证责任。乙银行持原赋强债权文书公证书向公证处申请出具执行证书。

    对此，公证处能否对原赋强的公证债权文书出具执行证书？

    对于上述案例，公证处能否对原赋强债权文书出具执行书。实务中，公证处和人民法院均出现两种不同观点。

    观点一：公证处应当对原赋强债权文书出具执行证书，人民法院对公证处出具的执行证书也应当予以执行。

    如果公证处不予出具执行证书，则公证处难免对于展期协议问题认识过于僵化；并且实务中也有法院认为借款展期协议虽对借款期限和利率有所变更，但不足以影响原赋强债权文书的公证强制执行效力，法院也应当执行公证处对原赋强债权文书出具的执行书。

    观点二：公证处不应当对原赋强债权文书出具执行证书，而且，在公证处依据原公证债权文书出具执行证书后，人民法院也应当裁定不予执行，而是告知当事人通过诉讼程序予以解决债权债务纠纷。

    当事人既然未对达成合意的贷款展期协议再申请办理赋强公证，则应视为当事人对债权债务合意放弃了不经诉讼程序而通过赋强公证解决借款人违约责任的选择权。当事人对债权文书申请赋强公证，是当事人放弃诉权的自由意志；而当事人通过达成新的合意重新约定还款期限等相关内容，并且不再对贷款展期协议申请赋强公证，同样属于当事人合意放弃赋强公证效力的自由意志。因当事人未对展期协议再选择申请办理赋强公证，新的贷款展期协议不再具备赋强公证效力，原来的债权文书赋强公证效力自然不能涵盖贷款展期协议，未赋强公证的贷款展期协议也不具备执行依据的力。

    笔者同意观点二。

    1、贷款展期属于对原借款合同变更的范畴。

    贷款展期是借款人因经营不善、短时间资金周转困难等多方面原因无法按合同约定期间按时偿还金融机构贷款，借款人在贷款到期前主动向贷款银行申请延期还款，在银行对借款人的还款能力重新评估后决定对贷款予以展期的行为。同时，涉及债务担保的，还需要担保人出具同意继续为借款人展期还款提供担保的书面证明或与借款人一起签订展期协议，也可以另行签订相关担保合同并变更相关批准、登记手续。但是，如果借款展期没有加重担保人负担和原合同中有明确、具体约定担保随借款展期自动展期的除外。

    2、认为公证处应当出具执行证书主要基于以下理由：

   （1）借款人与贷款人在保证人继续承担保证责任的前提下重新签订了展期协议，虽然当事人没有对展期协议申请办理赋强证，但展期协议是对原债权债务关系的延续，原来的债权债务关系仍然存在。同时，新签订的贷款展期协议也没有增加保证人的责任；而且，保证人对所担保的债务仍在保证期间内。

   （2）既然当事人签订的展期协议是对原债权债务关系的续，并且当事人已经对原来的债权文书申请办理了赋强公证，所以没必要对新签订的展期协议再申请赋强公证。新的贷款展期协议不响、不否定原来债权文书的赋强公证效力。退一步而言，即使在当事人对贷款展期协议申请了赋强公证，当债务人对赋强的贷款展期协议违约后，债权人仍可以持原赋强公证债权文书申请公证处出具执行证书，公证处也仍应按程序对原赋强债权文书出具执行证书。

    3、笔者认为，当事人在已经签订贷款展期协议，并且没有对新签订的贷款展期协议再申请办理赋强公证的情况下，公证处是不应对原赋强债权文书再出具执行证书的。

    理由如下：

   （1）当事人就还款期限达成新的合意后，虽然作为主债权的原借贷关系没有灭失，同时作为从权利的担保关系也未消灭，但当事人并未对达成合意的展期协议申请办理赋强公证，则应视为当事人合意放弃了对原债权债务不经诉讼程序而通过赋强公证解决借款人违约的选择权。

    当事人对债权文书申请赋强公证，是当事人放弃诉权的自由意志；而当事人通过达成新的合意重新约定还款期限相关内容，并且不再对贷款展期协议申请赋强公证，同样属于当事人合意放弃赋强公证效力的自由意志。

   （2）从赋强公证效力角度考虑，公证债权文书与涉及债权债务给付关系的法院判决有同等地位，具有既判力。原公证债权文书的赋强效力不应延伸、涵盖未赋强公证的展期协议，未赋强公证的展期协议不具备执行依据的效力。

    未申办赋强公证的展期协议，高度类似于在执行程序中当事人私下达成的仅产生实体法效果而不能产生程序法效果的执行外和解。如果在当事人签订展期协议后，公证处仍对原赋强公证债权文书出具执行证书，一定程度上会损害债务人、担保人的权利，进而会减损其通过诉讼途径解决实体纠纷的权利。

    虽然展期协议的主要内容既未实质性地改变借贷关系的当事人，也未实质性改变原借款合同中的权利义务关系，更谈不上作为主债权的借款关系灭失问题；甚至原合同当事人对还款的展期事实以及展期项下的借款本息均予以确认，并重新认定了担保效力。但因当事人未对展期协议再选择申请赋强公证，新的展期协议自然不具备赋强公证效力，原来的债权文书赋强公证效力自然不能涵盖展期协议。

   （3）实务中，多数展期协议不仅仅涉及到对还款期限的更，还往往涉及到对还款本金、利率、罚息、还款方式等多项内容的变更，甚至还涉及到担保人的变更。公证处如果在这种情况下仍对原赋强公证债权文书出具执行证书，则忽视了当事人达成的新意，容易造成债务人、担保人的权益受损。

   （4）当事人签订展期协议，当债务人违约事实发生后，债权人向公证处申请出具执行证书时，往往隐瞒签订展期协议的事实，这会给公证处出具执行证书前的债务核实带来不便或错误认识，容易造成公证处出具的执行证书中执行标的、被执行人错误或瑕疵，进而造成执行证书被人民法院裁定不予执行的情况发生，这会严重影响赋强公证的本质意义和法律价值。

   （5）对于当事人协商变更了债权文书主要条款，需要重新申请赋强公证的观点，在中国公证协会业务指导委员会所编著的《中国公证协会业务咨询汇编》（2012年12月第一版）第41问的解答中也有所体现，“公证书的执行力源于当事人明确地表达选择公证强制执行程序，后果是放弃诉权”，“如果当事人协商变更了合同主要条款，则原债权文书具有强制执行效力的基础就变化了，当事人必须重新表示愿意接受强制执行公证，并重新申请公证，公证机构也必须按照法定程序重新办理强制执行公证”。

    现实中不乏因当事人没有对贷款展期协议重新申请赋强公证而导致公证处拒绝出具执行证书的案例发生。

    案例一：（2018）内0203执2230号执行裁定书。

    内蒙古包头市昆都仑区人民法院认为，申请执行人固阳县农村信用合作联社与被执行人姚某、包头市茂源担保有限责任公司签订的《借款展期协议》虽然是《保证担保借款合同》、《还款协议书》的补充协议，但《借款展期协议》对还款期限、借款利率等主要内容均进行了变更，应视为一份新的还款协议。且该《借款展期协议》未经过公证机关公证并赋予强制执行效力，应视为双方放弃了对原公证债权文书提出强制执行的权利。故公证机关依据原公证债权文书出具执行证书确有错误，双方应当通过诉讼程序予以解决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款的规定，裁定如下：

不予执行内蒙古自治区包头市路诚公证处制作的（2016）包路诚证执字第274号执行证书。

    案例二、（2015）南民初字第1057号民事裁定书。

   四川省南江县公证处称原告南江融资担保公司于2013年12月29日与光雾茗兰茶业公司、南江县农村合作信用联社金融服务部签订了《借款展期协议》，将原《流动资金借款合同》约定的借款期限从2013年11月11日展期到2014年6月29日，借款利率从8.87%调整为10.25%。四川省南江县公证处以该《借款展期协议》是原告与借款人、贷款人签订的一份新的债权文书，未经公证，而不予出具执行证书。

    案例三：（2016）陕01民初1767号民事判决书

 2017年6月20日，西安市汉唐公证处向债权人西安银行出具《不予出具执行证书的决定》。决定书中载明西安银行、国德公司、信用担保公司签订的原《借款合同》到期后，三方签订的《贷款展期协议》，系对原《借款合同》的重大变更，现各方并未就《贷款展期协议》重新申请办理赋强公证，公证处出具执行证书的依据已发生变化，故不能再依据原《借款合同》的公证书出具执行证书。

    案例四：(2017)最高法民终624号民事判决书

    2014年1月22日，承钢集团与劳服公司、港通公司、云帆公司签署第一份“四方协议”。2014年3月4日，承钢集团与劳服司、港通公司、云帆公司签署了另一份“四方协议”。两份“四方议”的内容基本相同，都包括诸如将《1号委贷合同》、《2号委贷同》转为一般欠款、以股权转让款抵偿劳服公司所欠承钢集团债务、通过评估方式确定股权转让价款等相关条款。两份“四方协议”签订完毕并进行公证后，承钢集团向公证单位申请执行证书时，公证处以两份“四方协议”已经变更了《1号委贷合同》、《2号委贷合同》的约定为由，公证处不予出具执行证书。

    承钢集团就《股权质押合同》向河北省承德市双滦区公证处申请执行证书时，公证处以贷款合同已被“四方协议”变更替代为由，不予出具执行证书。

    1、对于债权人和债务人重新签订贷款展期协议后，如果当事人为实现赋强公证的效力的目的，那么应对贷款展期协议重新申请赋强公证。同时，在公证处受理当事人的债权文书赋强公证时，公证员应书面充分告知当事人如因展期还款签订展期协议时，需对贷款展期协议重新申请赋强公证后才能实现贷款展期协议的赋强公证效力。

    2、如果借款人和贷款人虽对贷款展期协议申请了赋强证，但债权人或债务人没有要求保证人再签订继续为债务人提供保证的保证合同并对保证合同申请赋强公证时，公证处出具执行证书时不应把保证人列为被执行人。因为此时的贷款展期协议赋强公证效力不能再约束保证人。即使依据原债权合同可以要求保证人继续承担保证责任，但在保证人没有对贷款展期继续做出保证意思表示并申请赋强公证的情况下，公证处也不应当在对赋强公证的展期协议出具执行证书时把保证人列为被执行人。

    同样，即使保证人签订了继续承担保证责任的保证合同但没有对新签订的保证合同申请赋强公证时，公证处在出具执行证书也不应把保证人列为被执行人。

    3、如果涉及抵押、质押担保的，建议在贷款展期后抵押权人、质押权人要求抵押人、质押人向登记部门申请办理变更登记。

    虽然贷款展期的主债权不会因为变更了主债务的履行期限而灭失，抵押物也不会因为展期而没有变更抵押登记而当然失去抵押效力，但司法实践中存在不同的判决结果。这里面存在抵押权人在贷款展期后原来的在先顺位抵押权因影响后位抵押权人的利益而发生纠纷，进而原抵押权人的在先顺位抵押权被排斥在外，进而导致丧失抵押物优先受偿权的风险；同时，如果不重新办理抵押、质押变更登记，还可能存在原来的抵押物、质押物被司法机关查封而贷款人不知情的风险。

    为了充分保障债权人的抵押权、质押权的顺利实现，建议在债务人申请债务延期的情况下，债权人要求对原抵押、质押的担保登记进行变更登记。

    4、对于“借新还旧”的贷款业务，如果当事人想达到赋强公证的效力，仍需要对新签订的借款合同申请办理赋强公证。

    虽然 “借新还旧”所发生的新贷款与原贷款存在牵连系，但因债务人新发生的借款已经归还了原来的借款，故原债权债务关系已经消灭。因此，如果当事人对于“借新还旧”的借款合同没有申请办理赋强公证，当借款人在“借新还旧”合同违约后，公证处仍会拒绝债权人对原赋强借款合同出具执行证书的申请。

参考文献

1、《中华人民共和国合同法》[1]

第二百零九条 借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。

2、《贷款通则》（中国人民银行令[1996]第2号）

第十二条第一款 不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的，按照约定执行。

3、《中华人民共和国担保法》

第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》

第三十条第二款：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷款与旧贷款系同一保证人的，不适用前款的规定。

5、重庆市公证协会《关于办理借贷合同公证的指导意见》

第十三条第五项： 存在下列情况的，应不予出具执行证书：

（1）合同到期后，当事人对该合同进行展期，但展期合同未经公证的，公证处不应出具执行证书。

6、《不动产登记暂行条例实施细则》

第二十六条 下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：

（5）抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的；

第六十八条 有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：

（3）债务履行期限变更的；

7、《中华人民共和国物权法》

第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
　　债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。