初探公序良俗原则的适用

    摘要：公序良俗原则是我国民法上的一项重要原则，虽然没有明文规定，但是其意义已贯穿于民法理论与实践之中，弥补了民事立法上的漏洞，维护了社会的正常秩序，对民法的发展发挥了不可磨灭的作用。同时，公序良俗原则的适用赋予了法官自由裁量权，我们也可以看到自由裁量权背后产生的一系列问题即可能导致的公序良俗原则滥用的问题，应该的道我们的重视。本文通过对公序良俗原则的内涵、历史沿革的分析，以及对该原则在适用的过程中所面临的风险进行总结归纳，来探讨一下正确适用公序良俗原则的完善建议。

    关键词：公序良俗原则；必要性；适用风险; 完善

    当前，一些法院对小三争遗产等类似案件以“违反社会公德、风俗习惯”为由援引公序良俗原则进行审判，在社会上引起了较大争议。那么何谓公序良俗原则呢？公序良俗原则是我国民法上的一项重要的原则，是个人利益服从社会公共利益的具体表现。它是约束民事行为的最低要求，也是维护国家利益和社会利益的根本要求，对弥补法律缺陷、维护社会公平、保护公民合法权益发挥了重要的作用。

    公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公共秩序即社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗即社会存在及其发展所必要的一般道德。社会在不断发展，人们的观念也在不断变化，公共秩序和善良风俗的内涵也在随之变化，我国民事立法中虽然没有直接使用“公序良俗原则”这一概念，但是相关的法律条文，还是让我们看到了这一原则的适用。如《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。《民法通则》第28条的规定：民事行为违反社会公共利益的无效。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《合同法》第52条第4项规定：损害社会公共利益的，合同无效；第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。我国民事立法中的“社会公共利益”、“社会经济秩序”、“社会公德”表述在某种意义上说也就是去代替“公序良俗”的含义，体现的就是公序良俗原则。所以说规定公序良俗原则是有基础，也是有必要的。

    一、公序良俗原则的历史沿革

    近代立法史上第一次使用公序良俗字样的是《法国民法典》。法国公序良俗理论最大的特点是以公序为中心来设计整个公序良俗原则，法国将公序分为政治公序和经济公序两类，赋予不同的保护对象和机能。政治公序被称为传统的公序，是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，其目的在十保护社会基本机构——主要是国家和家庭，使之不被当事人个人的意志所侵害，具体分为关于国家利益的公序、关于家族利益的公序和关于道德的公序，其中关于道德的公序又包括:违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约;谋取不法利益的合意，如***契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约;违反性道德的合意，如非法同居协议、拼居男女的赠与协议等，可见该“道德公序”实质是将善良风俗纳入到公序之中;经济公序则是一种新发展起来的公序，其目的是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序，其表现形态是国家介入个人间的契约关系，分为指导性公序和保护性公序，指导性公序是将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内，而保护性公序旨在对特殊的契约关系人进行保护。

    真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中确立的。在德国民法典中，公序良俗原则不再是一个例外规定而成为一个一般性原则规定。与法国民法典不同的是，德国民法典中只有良俗的概念而无公共秩序的概念。在理论和实践中，德国民法中违反善良风俗的行为主要包括:第一，设定过度担保的行为；第二，危害其他债权人的行为；第二，束缚债务人的行为；第四，违反职业道德的行为；第五，通过法律行为设立性交义务的行为；第六，违约诱导行为；第七，暴利行为；第八，其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、设计环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻间订立的附条件合同、残疾人遗嘱、借腹生子行为、无效的保证行为等。  

    此后，瑞士债务法(第20条)、日本民法(第91条)和我国台湾地区民法(第2条，第17条)等都对公序良俗原则进行了规定。同时，公序良俗原则在英美法系国家同样得到广泛的适用，在英国普通法上，18世纪后以公序良俗为理由而否定契约效力的判例大量出现。按照英美法学者的解释，与公共秩序相对应的是“公共政策”，公共政策是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现代社会需要的法官立法或解释法律的原则，其主要功能是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力。

    二、我国民法上确立公序良俗原则的必要性

    1、弥补法律漏洞，完善立法的需要。确立公序良俗原则，具有填补法律漏洞的作用，从而使僵硬的法律规则更能适合瞬息万变的市场经济体制的各种社会秩序。法律原则是规则和价值观念的结合，反映了社会公众的基本价值观，是民法具体规范所包涵的一般道德要求，而在成文法系国家，制定法一般被看作为民法的主要渊源，习惯、法理、公共道德等则处于非正式渊源的地位。由于社会的不断前进，立法者的立法权受到历史时间的限制，而法律规则是静止的，不可能完全适应未来社会的发展。另外，由于立法者本身的局限性，在订立法规时不可能把所有方面的内容都考虑到或都概括进去，以至于在实践中大量的案件有时就无法可依，这时就需依靠法律原则和习惯、一般道德等非正式制度加以调整。

    2、司法实践的需要。在司法实践中，我们常常会遇到一些这样的案件：不能以具体的法律条文予以适用进行规制，但是它又是明显违反道德的，是不符合社会的正常秩序的，却得不到应有的惩罚，比如小三争遗产案。那么，公序良俗原则作为民法上的规范民事行为的最低要求，也可以说是民法上的兜底条款，就为这类案件找到了一个解决办法，虽然在操作上还存在些许困难，存在一点的风险，但是至少有法可循，这一原则必不可少，是司法实践的需要，可以提高司法操作的效率。因而在当代司法中得到了广泛的应用。

    3、保护公民合法权益的需要。公序良俗原则的确立对于保护民事活动参与人的合法权益具有一定的意义。在这一问题的理解上，有些人可能会陷入一个误区，只看到公序良俗原则对于公民私法自治原则一定程度的限制，这种限制是应该的，自由本身就不是绝对的，就应该是有限度的，换一个角度看，它是对双方权益更好的保护。实际上，当法律对于某种情况没有明确文字规定时，适用这一原则，对于公民合法权益的保护则是明显的，同样可以救济受害者。如果有人能从自己的错误行为中获得利益，这是有违法治建设追求的目标的。公序良俗原则创立的目的就是要维护公共利益，保护弱者利益。

    然而，公序良俗原则也像一把双刃剑。它在司法中的运用，一方面赋予了法官的自由裁量权，解决了法律的灵活性问题:另一方面也可能会使法官面临在司法审判中操作困难的问题，更甚者，可能会导致某些法官借公序良俗原则之名，为其肆意滥用自由裁量权大开“方便之门”。

    三、公序良俗原则在适用中的风险

    1、公序良俗原则的内涵的抽象性。由于法律原则内涵高度度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对具体行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准而发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，公序良俗原则正是法官自由裁量权的具体体现。法院在审理个案时，虽然判断某法律行为的内容是否违反公序良俗的权力操持在法院之手，但法官不能仅凭个人的立场来进行判断，而必须在抛除个人因素的情况下，做出尽可能真实地反映出社会公众意见的判断结果。而在判断的过程中，要想找到一个绝对权威、绝对精确的标准，使得法官据此做出正确的结论，实际上是不可能的，正是因为该原则的抽象性，使法官在适用的过程中面临极大的挑战，也面临更大的诱惑。

    2、公序良俗原则内容的多变性。内容多变性主要源于社会道德观念的变动性，公序良俗随着社会生活的变化、时代的变迁而经常处在变动之中。就象科宾所说的那样，“（法官)必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项裁判或规则，明天可能与之不符。人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么会促进福利及生存的意见也会慢慢地随时间、环境而改变。“如果法官不注意到这种变化，仍然用那种僵化、落后的思维去裁判案件，会给当事人造成极大的不公。因此，随着时代的发展，如何时刻捕捉到社会道德观念变化了的信息，对于法官白由裁量权的正确行使，的确是一个巨大的挑战。

    3、公序良俗原则的区域差异性。这种适用上的困难还可能来自于不同地区习俗观念上的巨大差异性。在我们这样一个地域宽广、幅员辽阔、发展很不平衡的多民族国家，不同民族、不同地区的人们生活观念、思维方式、风尚习俗有着较大的差异性。因此，法官在裁判时必须注意到这种差别，不能用这个地区、这个民族的习俗标准去衡量其他地区、其他民族的习俗观念。也正是这种明显的地区、民族差异性使我们的法官在审理案件的过程中对公序良俗原则内容的判断增加了很大的难度，尤其是在如今价值、观念、利益、文化等多元化的时代，那判断起来也就更加的困难。

    4、面临某些法官滥用公序良俗原则的风险。现今法院里法官的整体素质亟待提高，“金钱案”“人情案”“关系案”时有发生，受到了社会各界的严厉抨击，法官在审判中滥用自由裁量权是完全有可能的，判案的法官如果经受不住诱惑，当事人受到不公平待遇是显而易见的，虽然提高法官的职业道德和专业素质是司法改革的问题，但是对于公序良俗原则在司法上能否得到正当适用来说是一个非常重要的因素。

    四、公序良俗原则在适用上的完善

    （一）法官在认定当事人的法律行为是否违反公序良俗原则时首先应当要判断现实社会中是否确实存在这样的公序良俗，某一种社会观念或价值取向可以成为公序良俗，那我们就应该清楚公序良俗具有哪些特点，才有利于法官对此的判断。

    1、社会现实性。公序良俗必须是现实社会生活中客观存在的价值观念，它就存在于每一个普通人的口常生活的点滴之中。因此，它绝不是虚无缥缈或者是神秘不可知的东西。相反，法官通过对普通人口常生活的观察和体悟，能够发现和感觉得出来。

    2、社会普遍性。某一价值观念要成为公序良俗，还必须具有普遍性的特点，能够符合社会成员的心理预期，并且必须已经得到了社会成员的普遍认可和遵守。因此，法官在判断公序良俗的内容时，必须重视社会绝多数普通民众的感受和意见，而绝不能忽视、抛弃公共舆论的呼声。

    3、社会正义性。公序良俗最重要的特征在于它的社会正义性，在于它能够符合社会发展公平正义的要求。而有时候一些在大众中流行的观点却并不一定都是那么的理性和正确，实际上，非理性的成分更加常见。正如约翰•密尔所说：“实际上，每个时代都曾抱有许多被随后的时代视为讹误乃至荒谬的意见，现在流行着的许多意见必将为未来时代所排斥，就象曾一度流行过的意见已经为现在所排斥一样。”因此，这就需要我们的法官凭借白己的知识、经验和智慧等因素综合去识别、判断，其所引用的共同价值观念必须在个案件中体现社会的妥当性和公平地分配当事人的权利和义务。

    （二）实现公序良俗的类型化。这是对公序良俗原则适用的进一步规制，如果仅凭公序良俗的特点来判断哪些风俗或道德属于法律上的公序良俗，对于审理案件的法官来说不能说不是一个挑战，使他们在实务操作上形成了很大的障碍，所以，实现公序良俗的类型化是一个进步的，也是必要的举措。

    我国很多学者对进行公序良俗的类型化作出了很多努力，德国著名法学家梅迪库斯先生就认为：“我们大概必须对善良风俗进行统一的定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的，可以认定为违反善良风俗性的案例。”王泽鉴先生也认为，“就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对于法律适用的安定性及社会的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题。

    史尚宽先生将违反公序良俗的行为具体分为五种:一是法律行为之中心目的本身有反社会性者;二是法律行为之中心的目的，因被法律上之强制而带有反社会性者;三是法律行为与金钱利益结合而带有反社会性;四是因附有条件而有反社会性;五是动机之违法。王泽鉴先生则将公序良俗原则具体分为六类:第一，宪法上基本权利的保护;第二，契约上危险的合理分配:定型化契约条款的控制;第三，婚姻制度的维护:夫妻间关于离婚的约定;第四，家庭伦理:父母健在时预立则产分管契约;第五，法律行为违反经济秩序;第六，性之关系:如支付对价从事性行为等等。而梁慧星先生结合法、德、日本有关著作中所介绍的判例，将违反公序良俗行为大致归纳如下:（1）危害国家公序行为类型;（2）危害家庭关系行为类型;（3）违反性道德行为类型;（4）射幸行为;（5）违反人权和人格尊重的行为类型;（6）限制经济自由的行为类型;（7）违反公正竞争行为类型;（8）违反消费者保护的行为类型;（9）违反劳动者保护的行为类型;（10）暴力行为类型。目前，我国民法上并没有明确规定公序良俗原则的类型化，上述有些类型民法上有规定了的，也有没规定的，导致了很多类似案件因为没有法律的规定而无法定案，所以，如果我国能借鉴这一做法，把社会中典型的违反公序良俗原则的行为归纳起来，确立对司法实践具有指导意义的典型案例，有利于实现法律适用的统一。

    所以笔者借鉴上述观点，并结合社会上的典型现象，归纳了几种违反公序良俗原则的行为：（1）违反家庭伦理道德的行为，比如“借腹生子”协议，约定夫妻离婚后不得再婚的协议等；（2）违反性道德的行为，这种行为在现实生活中是比较常见的，比如开设色情场所，有配偶者的情人契约，以及以维持同居关系为条件的财产转移行为等；（3)违反基本人权的行为，梁慧星先生将之称为违反人权和人格尊严的行为，我妻荣和史尚宽先生则称之为剥夺或极端限制个人之自由的行为；（4）违反弱势群体特别保护的行为，在现代社会中，由于各种因素的影响，当事人之间的民事交易活动，虽然在形式上是平等的，但是在实质上往往有一方处于强势地位，另一方处于弱势地位，在这种情况下，强势一方常常会利用其强势地位打压弱势者，使其蒙受损失，所以，这就需要法官在审理案件的过程中利用公序良俗原则发挥自由裁量权，予以适当的裁判以实现实质正义；（5）违反特定职业伦理道德的行为，这是借鉴其他国家的一种做法，比如在德国司法实践中，如果一个律师向一个非律师允诺，后者给白己介绍顾客即可获取佣金，则这种允诺被认为是违反善良风俗的行为。再如，若医生以私下收取佣金为条件而约定为病人作手术的协议也因当认定违反公序良俗。

    （三）防止公序良俗原则的滥用的基本手段

    公序良俗原则不仅应该做到有法可依，更重要的是应该得到正确的适用，因为再好的法律如果得不到好的执行，那一切都将形同虚设。那就需要一定的程序保障，这就需要套用原则的基本使用原则，即（1）穷尽规则原则，首先，在有明确的法律规则的情祝应当适用具体的法律规则，而不能直接适用公序良俗原则。具体的法律规则本身是法律原则的具体化，公序良俗原则作为一项具有高度抽象性特征的原则，法官如果弃用明确、具体的法律规则而适用抽象的法律原则，既不符合民众的认知逻辑，也会损害法律的安定性。（2）旨在实现个案正义。在通常的情况下，法官适用法律规则并不需用对法律本身的合法性和合理性进行审查就可以直接适用。但是，在适用法津规则可能会导致个案结果极端不公正的情祝下，则法官可以对法律规则进行实质性审查，通过充分说理和论证，可以选择适用公序良俗原则。换言之，“公序良俗原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”在美国，“里斯格诉帕尔玛”案就是这方面的典型案例。（3）必须充分说理和论证。即使是为了实现个案公正，也还是不能直接适用公序良俗原则。因为如果要适用法律原则的话，还必须经过充分说理和论证。在通常的情祝下，公序良俗作为一项法律原则则只处于客观解释的地位，就是为具体法律规则的适用提供解释基础，而不能单独作为法官判决的直接依据，只有在法律存有漏洞的情祝下，法官才得以援用公序良俗原则，并对其进行充分的解释.使其由抽象变得相对具体后.才得以适用于案件的裁判。

    公序良俗原则作为现代民法的一项重要基本原则，它以其抽象性，模糊性赋予了法官自由裁量权，弥补了法律漏洞为法官处理某些案件提供了依据，维护了社会公民的合法权益，为促进社会的公平正义发挥了重要作用，在司法实践中得到了广泛应用。但是，我们也应该看到这一原则所存在的一些缺陷，正是由于它的抽象，使法官在司法审判实践过程中遇到了很大的困难，如公序良俗的范围界定，所以在判决中总是存在争议，甚至，可能会纵容法官滥用该原则使他人蒙受损失。在这个意义上讲，在立法上我们必须加快确定公序良俗的类型化，同时法官在适用该原则时应该谨慎、谦抑，不能滥用自由裁量权，并且也要加强对法官的监督，在程序上追求正义。

    参考文献：

    【1】 王慧锋：《公序良俗原则法律适用的判断标准探析》

    【2】 权明丽：《对司法实务中适用公序良俗原则的探讨》

    【3】 王天雁、王明革：《公序良俗原则民法地位及司法适用的初步探讨》

    【4】沈志远：《论公序良俗原则》

    【5】赵军：《论公序良俗原则及其适用》

    【6】陈洁、李明建：《民法基本原则之“公序良俗原则”思考》

    【7】俞沁雯：《试论公序良俗原则的应用价值》

    【8】彭珍珍：《论我国司法实践中的公序良俗原则》

来源：鼎城区法院 周文俊
审核：罗漾
签发：罗磊